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COMPILADO DE DIVERSOS AUTORES

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TENGO UN SUEÑO

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Yo tengo un sueño que un día esta nación se elevará y vivirá el verdadero significado de su credo, creemos que estas verdades son evidentes: que todos los hombres son creados iguales.
Yo tengo un sueño que un día en las coloradas colinas de Georgia los hijos de los ex esclavos y los hijos de los ex propietarios de esclavos serán capaces de sentarse juntos en la mesa de la hermandad.
Yo tengo un sueño que un día incluso el estado de Mississippi, un estado desierto, sofocado por el calor de la injusticia y la opresión, será transformado en un oasis de libertad y justicia.
Yo tengo un sueño que mis cuatro hijos pequeños vivirán un día en una nación donde no serán juzgados por el color de su piel sino por el contenido de su carácter.
¡Yo tengo un sueño hoy!
 Yo tengo un sueño que un día en las coloradas colinas de Georgia los hijos de los ex esclavos y los hijos de los ex propietarios de esclavos serán capaces de sentarse juntos en la mesa de la hermandad
MLK
Yo tengo un sueño que un día, allá en Alabama, con sus racistas despiadados, con un gobernador cuyos labios gotean con las palabras de la interposición y la anulación; un día allí mismo en Alabama pequeños niños negros y pequeñas niñas negras serán capaces de unir sus manos con pequeños niños blancos y niñas blancas como hermanos y hermanas.
¡Yo tengo un sueño hoy!
Yo tengo un sueño que un día cada valle será exaltado, cada colina y montaña será bajada, los sitios escarpados serán aplanados y los sitios sinuosos serán enderezados, y que la gloria del Señor será revelada, y toda la carne la verá al unísono.
Esta es nuestra esperanza. Esta es la fe con la que regresaré al sur. Con esta fe seremos capaces de esculpir de la montaña de la desesperación una piedra de esperanza.
Con esta fe seremos capaces de transformar las discordancias de nuestra nación en una hermosa sinfonía de hermandad. Con esta fe seremos capaces de trabajar juntos, de rezar juntos, de luchar juntos, de ir a prisión juntos, de luchar por nuestra libertad juntos, con la certeza de que un día seremos libres.
Este será el día, este será el día en que todos los niños de Dios serán capaces de cantar con un nuevo significado: “Mi país, dulce tierra de libertad, sobre ti canto. Tierra donde mis padres murieron, tierra del orgullo del peregrino, desde cada ladera, dejen resonar la libertad”. Y si Estados Unidos va a convertirse en una gran nación, esto debe convertirse en realidad.
Entonces dejen resonar la libertad desde las prodigiosas cumbres de Nueva Hampshire. Dejen resonar la libertad desde las grandes montañas de Nueva York. Dejen resonar la libertad desde los Alleghenies de Pennsylvania! Dejen resonar la libertad desde los picos nevados de Colorado. Dejen resonar la libertad desde los curvados picos de California. Dejen resonar la libertad desde las montañas de piedra de Georgia. Dejen resonar la libertad de la montaña Lookout de Tennessee. Dejen resonar la libertad desde cada colina y cada topera de Mississippi, desde cada ladera, dejen resonar la libertad!
Y cuando esto ocurra, cuando dejemos resonar la libertad, cuando la dejemos resonar desde cada pueblo y cada caserío, desde cada estado y cada ciudad, seremos capaces de apresurar la llegada de ese día cuando todos los hijos de Dios, hombres negros y hombres blancos, judíos y gentiles, protestantes y católicos, serán capaces de unir sus manos y cantar las palabras de un viejo spiritual negro: “¡Por fin somos libres! ¡Por fin somos libres! Gracias a Dios todopoderoso, ¡por fin somos libres!”

¿Cuestionada la autonomía universitaria?

¿Cuestionada la autonomía universitaria?
(Parte II)
Luis Silva de Balboa
Jurista investigador del Collége de France en Derecho Comparado y la Docencia Jurídica

DESDE TODOLEX

En el artículo precedente expusimos las implicancias de los instructivos de la Excma. Corte Suprema de fecha 2 de abril de 2008, y siguientes que colocan exigencias para los postulantes al
título de abogado y establecen mecanismos de verificación de la práctica profesional, como asimismo alerta acerca de los certificados de concentración de notas que contienen convalidaciones y exámenes de conocimientos relevantes en sus sustento académico. Actualmente el Pleno de la Excma. Corte Suprema ha tomado la responsabilidad de pronunciarse caso a caso, según los antecedentes en carpeta.
Al mismo tiempo, se examinan con atención los programas de Licenciatura o Habilitación de títulos que son impartidos para egresados por universidades que en algunos casos con algunos meses de repaso de dos materias, civil y procesal, más Derechos Humanos, por un precio de aprox. $ 1.800.000 convalidan cinco años de estudios de manera automática sin programas a la vista y agregan a lo anterior la emisión de Ius Postulandi, que faculta al alumno a actuar en tribunales, como si cumplieran un Quinto año académico, sin serlo.
Algunas escuelas y programas optan por respaldar su prestancia pública contratando como profesores a miembros del Poder Judicial, lo que en muchos países está rigurosamente reglamentado y limitado en el mundo académico.
Por lo anterior, la senadora Evelyn Mattei ha anunciado la presentación de un Proyecto de Ley que se aboque a normar el tema global, incluso las nuevas Acreditaciones, y a darle a la Excma. Corte Suprema las herramientas para un control adecuado. Esto requiere sea de la creación de un órgano competente, dependiente de la Oficina de Títulos y Grados, o bien si los legisladores lo estiman, uno del todo independiente.
El debate resulta esencial y no pareciera que la teoría del libre mercado y sus propios controles sean los apropiados para una materia urgente como es la idoneidad de los futuros abogados en Chile. Situación además que afecta directamente la fe pública.
En la mayoría de las naciones no son las Cortes Supremas las que otorgan al Licenciado en Derecho la facultad de litigar en los tribunales, e incluso, en los países europeos, de cuya tradición original se nutre nuestro derecho, solamente son abogados aquellos que en su actividad abogan por un tercero ante Tribunal, pero los asesores jurídicos, en el campo corporativo, tributario etc. lo mismo que los profesores de derecho no son abogados. No tienen porqué serlo. Asimismo existen figuras de actuación legal distintas, en Francia el Consejero Jurídico cumple una función clara y precisa, en el derecho anglo sajón del Reino Unido el caso diferenciado entre el Barrister y el Solicitor; incluso en los Estados Unidos hay diferencias entre en Counselor y el Attorney at Law, también usándose en término Lawyer, más cercano al jurista.-
Chile produce pocos juristas, o estudiosos del Derecho, y erróneamente se asume que deben ser abogados.
La no necesaria afiliación a un Colegio de Abogados, o a la Asociación de Abogados, no ha sido del todo provechosa para el desarrollo ético de la profesión ya que el único recurso de llevar a un mal letrado a los tribunales, coloca al cliente ante una disyuntiva extrema.
En un país donde el debate público es más emotivo que racional, donde con tanta facilidad se pierde la objetividad y todo se conduce al plano de las personas, resulta difícil crear un ambiente de diálogo constructivo más allá de intereses concretos donde cada cual cuida su feudo acerca del tema.
Pero sin caer en odiosas discriminaciones que no auspiciamos, el público siente la inconsistencia doctrinaria en muchos de los nuevos letrados, el escaso sustento de los escritos, la vaguedad e imprecisión de los alegatos, ausencia de rigurosidad metodológica y cultura jurídica. Incluso muchos recién graduados enfrentan el mundo jurídico en forma pedestre. La excepción se ha convertido el encontrar la meticulosidad, el discernimiento jurídico y la conducta solvente. Es el resultado del apuro, la frivolidad y la complacencia en la academia. Hay profesores que por su rigurosidad son separados de sus cátedras, dejan de ser un buen negocio para las universidades-empresas que necesitan que sus alumnos logren metas de cualquier modo. No es anecdótico que ahora cuando un alumno da una respuesta profunda y analítica, el profesor se sienta amenazado y le pida tratar el tema de forma más amena. Estamos frente a un problema de fondo que tomará mucho tiempo en reparar, pero propugnamos a lo menos marcar la ruta para cumplir la misión de un buen destino. Saber hacia donde vamos y a qué vamos.
Se puede observar a modo de síntoma, en términos generales, que cuando hay Seminarios jurídicos dados por empresas del rubro o incluso por Escuelas de Derecho, conferencias temáticas, la mayoría de los asistentes son abogados con ciertos años de práctica, se divisan pocos jóvenes, y la razón no es económica. El aprender lo estrictamente necesario para funcionar bien y ganar el suficiente dinero, parece una nueva premisa del éxito; pero normal e históricamente en el mundo del derecho eso no funciona, toma años percatarse de esto y a un muy alto costo.
Las serias aprensiones que emanan de la lectura del Instructivo de la Excma. Corte Suprema al que hemos hecho referencia, denotan un abierto cuestionamiento al uso y abuso de la autonomía universitaria y no hace diferencia entre los establecimientos acreditados y los que no lo están; una realidad preocupante, aparentemente más para los alumnos que para los académicos, con espacios indefinidos donde la certeza no acompaña y los criterios no se divisan ni claros ni establecidos. La intervención del legislador resulta urgente.

Desde el “Desarrollo Sustentable” hacia Sociedades Sustentables

 

Desde el “Desarrollo Sustentable” hacia Sociedades Sustentables

 

 

Antonio Elizalde Hevia

 

 

La Edad Contemporánea ha provocado otra imagen del mundo, la del juego o la de la danza o la del anfiteatro. Esa visión es la resultante de la articulación de los muchos saberes que caracterizan la visión actual. Partiendo de la física cuántica, de la biología combinada con la termodinámica, de la psicología transpersonal, del conjunto de saberes que proceden de las ciencias de la Tierra y de la ecología, la realidad cósmica aparece representada como una red complejísima de energías que se consolidan y entonces se llaman materia o se manifiestan como energía pura formando campos energéticos y mórficos. Igual que en una danza o en un juego, todos se inter-retro-relacionan, formando la religación universal.

 

(Leonardo Boff. Ecología: grito de la tierra, grito de los pobres)

 

 

 

Introducción

 

La historia del concepto de desarrollo sustentable muestra que es este un concepto equívoco y polisémico e incluso casi vacío. Hay desde quienes lo consideran un oxímoron[1], como Herman Daly (1991), si es que se lo entiende como crecimiento sustentable, hasta quienes lo han convertido en la versión actualizada del ya no tan nuevo rito desarrollista. Cada cual usa el concepto de sustentabilidad según mejor conviene a su particular interés y visión de mundo. La tan conocida versión de “aquel desarrollo que atiende las necesidades de las generaciones presentes sin menoscabar las necesidades de las futuras generaciones” (Bruntdtland, 1986), encubre un acuerdo tácito de no profundizar en dicha definición, ya que de haber sido así gran parte de los acuerdos de la Cumbre Mundial sobre Medio Ambiente de Río 1992 no habrían podido adoptarse.

 

Sin embargo, pese a lo anterior la noción de sustentabilidad, como ya lo señalábamos en otro trabajo, Elizalde (1992), ha permitido introducir un criterio  para juzgar las instituciones y las prácticas vigentes en las llamadas sociedades modernas. Al igual que muchos otros conceptos en la historia de las ideas, hay una cierta parte de novedad intrínseca al concepto, que al ser tal ya comienza a cuestionar ideas previas y a abrir paso a otras concepciones distintas de las dominantes.

 

Tengo la convicción de que es imprescindible que transitemos hacia una nueva cosmovisión que substituya la aún vigente. La idea de sustentabilidad puede ayudarnos a diseñar y dibujar una nueva visión, una nueva comprensión, una nueva cosmología, urgente y necesaria para enfrentar los enormes desafíos que enfrentamos. El cambio fundamental de realizar no está en el plano de la tecnología, ni de la política o de la economía, sino que está radicado en el plano de nuestras creencias, son ellas las que determinarán el mundo que habitemos.

 

Como lo señala Leonardo Boff (1996, 53): “En todas las culturas, con cada gran giro en el eje de la historia se produce una nueva cosmología. El nuevo paradigma ecológico produce un efecto semejante.” En la actualidad nos encontramos en un momento histórico crucial, que algunos como Capra (1985) han calificado de punto de inflexión (“turning point“). Aparece entonces cada día como más evidente la necesidad de transitar hacia una nueva cosmología, entendiendo ésta como lo sugiere Boff (1996, 53): “… la imagen del mundo que una sociedad se da a sí misma, fruto de la ars combinatoria de los saberes más variados, tradiciones e intuiciones. Esa imagen sirve como religación general y confiere la armonía necesaria a la sociedad, sin la cual las acciones se atomizan y pierden su sentido dentro de un sentido mayor. Tarea de la cosmología es religar todas las cosas y crear la cartografía del universo. Y eso normalmente lo elaboran las grandes narraciones cosmológicas.”

 

Dicha cosmología será el producto de variados aportes provenientes desde todos los ámbitos del quehacer humano, jugando allí roles muy importantes, la economía y la tecnología. Por lo tanto parece indispensable modificar las concepciones actuales respecto a estas dos dimensiones de la cultura, ya que de modificarse éstas será imposible transitar hacia una nueva cosmología. Es en estas dimensiones donde está anclada la hegemonía en las sociedades actuales, ya que todo el sistema de dominación se sustenta en las concepciones y creencias que respecto a las necesidades humanas, los recursos económicos, la riqueza y la pobreza,  introduce la economía como ciencia de la escasez.

 

Desarrollo y Sustentabilidad

 

La sustentabilidad (o sostenibilidad, de acuerdo a la forma lingüística castellana acordada por Naciones Unidas), constituye posiblemente el principal pretexto o argumento para realizar un cuestionamiento radical al estilo de desarrollo dominante, a los valores hegemónicos, a la cosmovisión o paradigma vigente, y a la civilización occidental.

 

¿Por qué afirmo lo anterior? Porque si bien uno se puede negar a ver la pobreza, la miseria, la violencia o la explotación, como ha sucedido históricamente, no puede hacer lo mismo con los problemas ambientales. Ellos no se pueden negar, se hacen evidentes aunque uno no lo quiera. La contaminación se mete por debajo de las puertas, incluso de los ricos, lo mismo pasa con los cortes eléctricos, con los racionamientos de agua, con los derrames de petróleo, con los incendios forestales o con el mal olor.

 

El origen y fundamento del problema radica en la noción del crecimiento continuo e ilimitado. Ello porque este último ha sido hasta ahora, como lo señalara Daly (1990) , la forma más cómoda para eludir los dos principales problemas morales que enfrenta la civilización occidental: uno, el problema demográfico; el otro, el dilema de la justicia social, de la equidad o del compartir.

 

Ha sido mucho más fácil creer el mito del crecimiento y la metáfora de la torta, usada en forma recurrente en todo el lenguaje desarrollista y típica de las teorías del crecimiento económico, que asumir que la justicia social y la equidad nos demandan sacrificar algo o parte del bienestar que hemos alcanzado para dar posibilidad a otros (las grandes mayorías) del acceso a una calidad de vida compatible con su dignidad de seres humanos (e hijos de nuestro mismo padre común y herederos de la misma redención y salvación, para quienes tenemos creencias religiosas). Del mismo modo frente a las exigencias de regulación de los nacimientos y control demográfico que nos son puestos por los límites de nuestro planeta y por la escasez de recursos que caracteriza a vastas zonas geográficas en los distintos continentes y países (Nordeste de Brasil, Afganistán, Etiopía, Somalía, Haití, Corea del Norte, entre tantos otros) se continúa condenando a la hambruna y a la muerte por inanición a enormes contingentes humanos, esto es a la inhumanidad, antes que flexibilizar rígidas exigencias morales en torno al uso de métodos anticonceptivos. O del mismo modo se condena a la desocupación, a la pérdida de derechos sociales, al hambre y la represión, como lo hemos visto recientemente en Argentina o en Ecuador por las exigencias de servicio de la deuda externa y de equilibrio fiscal, para cumplir las condiciones puestas por el Fondo Monetario Internacional, y asegurar las ganancias a las instituciones financieras antes que pagar remuneraciones dignas o financiar los servicios sociales ¿Qué diferencia a quienes así piensan y actúan de los bolcheviques de los años 20 en lo que era entonces la Unión Soviética o del Polpotismo camboyano de los años 70? En ambos casos cientos de miles de personas muertas de hambre, frío, sed o por la represión desencadenada sobre ellos por pretender escapar de esas formas de subvida.

 

La noción de sustentabilidad introduce un concepto complementario de la noción de desarrollo. El desarrollo dice relación con el despliegue de la potencialidad contenida internamente en un fenómeno, pero dicho fenómeno se despliega no en un vacío sino que en un ambiente o ecosistema. La sustentabilidad, noción de similar potencia ontológica a la de desarrollo, dice relación con el contexto necesario para el despliegue del potencial de desarrollo, pero dicho desarrollo puede ser a su vez destructor o potenciador del medio que lo sustenta. Desde ese enfoque siendo el desarrollo la evolución experimentada por una entidad de acuerdo a lo que es su naturaleza propia, la sustentabilidad es la evolución simultánea y correlativa de la alteridad circundante de esa entidad como producto del propio operar de la relación entre entidad y alteridad (no entidad) circundante.

 

El concepto de autopoiesis de  Maturana y Varela (1973) da cuenta justamente de la dinámica mediante la cual una determinada forma de vida va modificándose a sí misma para adaptarse al medio con el cual interactúa; pero al hacer así este organismo va también transformando dicho medio.

 

“…el sistema de vida debe distinguirse de su medio, mientras que al mismo tiempo debe mantenerse ligado a él: esta unión no puede deshacerse por cuanto el organismo proviene precisamente de dicho ambiente. Ahora bien, en esta unión dialógica de la unidad de vida y el ambiente físico-químico, el equilibiro está ligeramente cargado hacia la vida, dado que tiene el rol activo.” (Varela, 2000, 85)

 

La pregunta central de hacerse en torno a la sustentabilidad es: ¿cómo hacer para que en el tiempo pueda mantenerse (preservarse) aquellas cosas y entidades, sean estas materiales o inmateriales, que consideramos valiosas?

 

Al ampliar la noción de sustentabilidad en el sentido antes expuesto, fluye de esta noción ampliada la existencia de varias dimensiones de la sustentabilidad.

 

Sustentabilidad Ecoambiental que dice relación con la naturaleza y el ambiente construido y/o modificado por la intervención humana. La pregunta esencial de hacerse aquí es cuanto de natural y cuanto de artificial. Pregunta ésta que no sólo dice relación al ambiente que nos rodea y nos permite vivir, sino que también respecto a la llamada naturaleza humana. Preguntas acuciantes en el futuro próximo serán: ¿Cuánta naturaleza, transcurridas algunas generaciones, quedará una vez desatada la dinámica de acomodar nuestro mapa genético? ¿Cuál será el grado de prótesis incorporada que permitirá seguir considerando “humano” a un ser vivo inteligente? ¿Cuán necesaria será la preservación de nuestro planeta, “la madre Tierra”, una vez abierto el escenario de la conquista de la galaxia? ¿Cómo preservar la biodiversidad y en especial el potencial evolutivo de aquellas formas de vida no “rentables” en el corto plazo?

 

Sustentabilidad Cultural que dice relación con la identidad cultural y con los sistemas de lenguaje. Los temas en torno a los cuales interrogarse en esta dimensión son varios. ¿Cuán importante es una lengua para preservar una identidad cultural? ¿Podrán coexistir identidades culturales variadas en un mundo que se globaliza crecientemente y que comienza a configurar una única identidad planetaria? ¿Cómo evitar condenar a la calidad de ejemplares de zoológico o de museo a quienes poseen identidades notoriamente diferentes a la hegemónica? ¿Cómo evitar caer en un “conservacionismo” cultural que busque preservar identidades condenando a algunos seres humanos a no beneficiarse del progreso civilizatorio? ¿Cómo aprender de aquellas culturas distintas de Occidente respetándolas y evitando por una parte expropiar su riqueza identitaria y sus aportes para efectos mercantiles y por otra trivializarlos?

 

Sustentabilidad Política que dice relación con el Estado, las relaciones de poder, la legitimidad y la gobernabilidad. ¿Cuánto Estado seguirá siendo necesario para continuar persiguiendo el Bien Común, que va poco a poco transformándose en el menos común de los bienes? ¿Quién si no el Estado puede articular y armonizar la multiplicidad de intereses existentes en toda sociedad, que a la vez se tornan crecientemente más complejos? ¿Cuáles serán las formas de legitimidad que sustituyan a las actualmente existentes? ¿Cómo incrementar la gobernabilidad en un contexto creciente desprestigio de lo político y del papel del estado? ¿Cuánta legitimidad es necesaria para que una sociedad sea gobernable?

 

Sustentabilidad Económica que dice relación con el mercado, el crecimiento, la producción de bienes y servicios, el consumo y el ahorro y la inversión. ¿Existen límites biofísicos que el operar económico no puede trascender? ¿Existen límites naturales, culturales o éticos, al progreso científico y tecnológico? ¿Se deben poner límites al crecimiento y a la producción de bienes y servicios? ¿Qué nuevas formas de distribución reemplazarán al empleo que está dejando progresivamente de ser la forma de trabajo dominante?¿Quién y cómo podrá regular la creciente y gigantesca concentración del capital a nivel global?¿Puede el mercado regular todo tipo de actividades humanas? ¿Es posible democratizar el operar del mercado? ¿Cómo hacerlo?

 

Sustentabilidad Social que dice relación con la sociedad civil y los actores y movimientos sociales. Vale la pena preguntarse aquí sobre como fortalecer la diversidad y el pluralismo de la sociedad civil pero a la vez como reducir las enormes diferencias socioeconómicas que en términos de patrimonio, ingresos y calidad de vida aún subsisten en nuestras sociedades y más aún que tienden a incrementarse. Por otra parte como favorecer la emergencia y desarrollo de nuevos actores y movimientos sociales, entendiendo que una sociedad se enriquece y se hace más sustentable mientras mejor exprese las distintas miradas y aproximaciones que frente a una misma realidad tienen las personas. Deberemos ser capaces de responder a interrogantes fundamentales tales como: ¿Existen límites naturales a la diversidad social y cultural que puede contener una comunidad humana? ¿Existen límites naturales a la tolerancia o aceptación de la diversidad? ¿Existen límites en términos de la inequidad y concentración de la riqueza que puede soportar una sociedad humana?         

 

Las preguntas anteriores son algunas, entre las muchas que es posible hacerse y que es necesario contestar para tornar sostenible nuestro actual estilo de vida. No hacérselas o no responderlas no se condice con nuestra condición de seres racionales y capaces de ejercer su libre albedrío. Posiblemente, antes de lo que pensamos muchas de ellas pasarán a ser parte de los tópicos o conversaciones dominantes en nuestra cultura, la occidental.

 

Actualmente el desarrollo sustentable o sostenible se ha ido constituyendo en una referencia indispensable en el discurso político, empresarial y de la sociedad civil. Es notable la rapidez con la cual este concepto se ha transformado en un concepto discursivamente hegemónico. Algunos autores hablan incluso de “maquillaje verde”. Se han sumado muchos al discurso del desarrollo sustentable, pero esta masividad puede significar pérdida de contenido transformador y su transformación en un recurso meramente retórico. Se produce así una suerte de rutinización del carisma (haciendo uso de las categorías weberianas), esto es una pérdida del inicial empuje revolucionario del nuevo concepto, al irse éste adaptando e integrando al mundo cotidiano, al ámbito de las relaciones e instituciones existentes, las que van frenando paulatinamente su empuje innovador.

 

         El desarrollo sustentable, al comenzar a hacerse parte de la agenda política y empresarial, se ha constituído en un buen tema para discursos y negocios, para entrevistas e influencias, y para disputas de poder y también de financiamientos. El problema reside entonces en que como preocupación quede sólo a nivel teórico, en estudios, declaraciones y manifiestos, y no se traduzca en acciones prácticas y en cambios de conducta. Es incluso probable que a muchos problemas ambientales se les encuentre una solución o salida técnica, y que continuemos comportándonos como hasta ahora; con un absoluto menosprecio o desconsideración del ambiente natural y social. Es importante por otra parte no olvidar que es posible que la crisis de sustentabilidad (ambiental y social) esté generando la oportunidad para un profundo cambio civilizatorio, que nos lleve a modificar a fondo nuestros estilos de vida (y de consumo) y nuestra forma de ver el mundo (a nosotros mismos y a la Naturaleza).

 

Sin embargo, es conveniente señalar que se dan en el fenómeno descrito dos procesos simultáneos, por una parte una cierta degradación conceptual, como producto de la creciente polisemia con relación al concepto de sustentabilidad y desarrollo sustentable, y por otra parte un enriquecimiento conceptual debido al aporte de nuevas miradas, distintas de quienes acuñaron el concepto. Paralelamente, se experimenta una creciente tensión entre concepciones más fundamentalistas (propia de muchos de quienes se sienten sus padres fundadores) que rechazan los nuevos sentidos atribuidos al concepto y quienes están más orientados a lograr transformaciones, a partir de las correlaciones de fuerza realmente existentes, como ha sido el caso de los verdes alemanes.

 

Al enfrentar lo anterior es necesario preguntarse por quién o quienes articulan esas distintas miradas y los intereses que en ellas se expresan, y por quién o quienes priorizan en función de un interés común, consensuado o compartido, distinto del mero ejercicio de la fuerza bruta. Aparece así como fundamental el papel del Estado o de alguna institución que cumpla ese rol articulador de los diversos intereses que se expresan en los diferentes discursos. Es posible afirmar lo anterior a partir de la constación de que el mercado es incapaz de realizar dicha articulación, porque sólo es capaz de hacerlo en un contexto sincrónico o temporal de corto plazo.

 

La situación descrita se da, no obstante, en un contexto histórico en el cual hay una fuerte ofensiva ideológica y política de los sectores neoliberales para reducir a su mínima expresión al Estado, incluso reduciendo a cero su rol regulatorio. Paralelamente surge desde la sociedad civil una demanda antiestatista que coincide con la impulsada por el neoliberalismo, pero si bien desde ambas visiones se demanda una transformación del carácter del estado, las perspectivas de aproximación son radicalmente diferentes. Desde el mercado se busca reducir el rol regulatorio del Estado para así dejar que este opere guiado exclusivamente por la “mano invisible”, esto es el interés individual de los diversos actores concurrentes. No obstante, es necesario tener presente que en todo sistema la cuerda se corta en el punto más delgado, y en el caso del sistema de economía de mercado, en el cual por definición sus actores buscan minimizar sus costos y maximizar sus ganancias, esto siempre se hace a costa de los más débiles. Del mismo modo todo actor en el mercado si no existen regulaciones buscará externalizar sus costos, esto es, transferirlos a otros. Siendo estos otros, siempre los que no tienen poder para evitar que así ocurra.

 

No obstante lo anterior, desde la sociedad civil se demanda más bien no un debilitamiento sino que una democratización del Estado, esto es la desconcentración y territorialización de la toma de decisiones, su acercamiento a quienes se ven principalmente afectados por ellas y por tanto el reconocimiento de la necesaria participación de los involucrados en la búsqueda de soluciones. De modo tal, que la demanda ciudadana no persigue el abandono del Estado de su papel regulatorio ni su sustitución por el mercado.

 

Creo necesario señalar que comparto plenamente la afirmación de Franz Hinkelammert (1996) quien señala enfáticamente que el mercado es incapaz de reconocer la principal de las eficiencias: la eficiencia de la reproducción de la vida. Al actuar con una ceguera tal se transforma en el principal agente al servicio de la entropía[2], es decir de la muerte.

 

Como lo señalé en un trabajo anterior (Elizalde 1996): “Lo limitado de nuestro horizonte temporal, nos hace imposible darnos cuenta que en una perspectiva evolutiva de largo plazo, la única eficiencia válida es la eficiencia reproductiva. En el proceso de la vida, todo organismo vivo se desarrolla en interacción con su ambiente, y dicha interacción que es propiamente la vida de ese organismo vivo, le permite a éste hacerse a sí mismo modificando o transformando su ambiente, para que le haga posible su existir. Cuando un ser vivo, en cuanto individuo, fracasa en este propósito, muere. Cuando un conjunto de seres vivos, en cuanto especie, fracasan en este propósito, se extinguen.”

 

Pienso, por lo tanto, que es fundamental operacionalizar el concepto de reproducción de la vida, para ello propongo intuitivamente tres nociones.

 

La primera, la noción de resilencia[3], entendida ésta como la capacidad de un sistema para recuperarse o retornar al estado previo al momento de sufrir un impacto o agresión. Esta noción proveniente de la biología tiene una enorme potencia para evaluar el impacto negativo generado por agresiones al ambiente.

 

La segunda, la noción de apertura, entendida como la capacidad de un sistema para ensanchar el campo de opciones o alternativas evolutivas. Este concepto ha adquirido mucho mayor significado a partir de los desarrollos recientes en el campo de la biología y de la educación.

 

La tercera, la noción de escucha, esto es la capacidad de un organismo o sistema para procesar adecuadamente las señales provenientes desde el medio circundante y sustentante. En el mundo en que vivimos plagados de información hasta el punto que ésta llega a transformarse en ruido, es indispensable desarrollar la capacidad de escucha para no perder la sensibilidad frente al sufrimiento ajeno. En un trabajo reciente Joaquín García Roca (2000) acuña el concepto de vigía en relación al tema de la justicia social y habla de la cercanía como ejercicio de vigía.

 

Sugiero, como una tarea intelectual de enorme prioridad y relevancia política ponerle carne a estas nociones, conceptualizarlas adecuadamente y poder transformarlas en variables posibles de ser cualificadas y cuantificadas para efectos de su avance o retroceso. Creo que de ese modo podremos dar un enorme paso hacia una cultura de la sustentabilidad, tarea ésta fundamental para nuestra supervivencia individual y colectiva.

 

La propuesta de Desarrollo a Escala Humana

 

En el año 1986 publicamos “Desarrollo a Escala Humana”[4], publicación que contiene la propuesta de una teoría de las necesidades humanas fundamentales y una concepción del desarrollo que rompe radicalmente con las visiones dominantes que lo hacen análogo al crecimiento económico.

 

En nuestra propuesta planteamos la existencia, en el tema de las necesidades, de un sistema conformado por tres subsistemas: el subsistema de las necesidades, el subsistema de los satisfactores y el subsistema de los bienes. Si estos tres subsistemas conforman un sistema, consecuentemente se afectan mutuamente. Entonces, ¿Cuál es el papel que cada uno de estos subsistemas juega?

 

El subsistema de las necesidades incluye lo que podríamos describir como nuestra interioridad; nuestras necesidades son algo que está radicado al interior de nuestra piel y que solamente podemos vivenciar en forma subjetiva. La necesidad siempre se vivencia en un plano absolutamente personal. Lo afirmado no significa una postura individualista, sino más bien que la necesidades son algo que nos constituye como humanos, que está impreso en nuestra naturaleza. Somos nuestras necesidades. Por lo tanto cuando hablamos de naturaleza humana nos estamos refiriendo a este subsistema. Siendo las necesidades algo que fundamentalmente nos es dado, por más que queramos no las podemos modificar, de la misma manera como no podemos modificar nuestros subsistemas biológicos, porque ellos hacen parte de la vida. Por tal razón afirmamos que las necesidades humanas fundamentales son universales, es decir son y han sido las mismas para todos los seres humanos a lo largo de la historia y de las culturas.

 

El segundo subsistema es el de los satisfactores. Por el contrario del anterior subsistema, los satisfactores son las formas históricas y culturales mediante las cuales damos cuenta de nuestras necesidades humanas fundamentales. Son la historización de nuestras necesidades. Constituyen las formas mediante las cuales en cada cultura, en cada sociedad, en cada circunstancia histórica se buscan y diseñan las mejores formas de actualizar las necesidades de sus integrantes. Sin embargo en cuanto formas de hacer las cosas, los satisfactores por una parte son inmateriales y por otra parte constituyen la interfaz entre lo que es la exterioridad y la interioridad, entre los bienes y las necesidades fundamentales.

 

El tercer subsistema es el de los bienes. Los bienes son los artefactos materiales de la cultura y son fundamentalmente pura exterioridad, son objetos o cosas que potencian la capacidad de los satisfactores para poder dar cuenta de la necesidad. Vivimos rodeados de bienes. Bienes son todos los elementos producidos por nosotros que están fuera de nuestra propia piel. Ahora bien, lo que ocurre es que estos elementos, en cuanto son exterioridad, tienen una existencia física, son materiales. Por definición, un bien es algo de tipo material, algo concreto y consecuentemente tiene un peso entrópico. De modo tal que grava al sistema mayor que es el sistema de la vida, de la biósfera y ésta es una cuestión que no es trivial, es bastante significativa.

 

Por otra parte, los bienes en cuanto tienen peso entrópico, están acotados dentro de límites que no se puede transgredir. Por ejemplo, en algún momento la cantidad de bienes se traducen en chatarra y por más que creamos que los procesos económicos terminan exclusivamente en los bienes, eso es falso. Terminan en lo que es fundamentalmente producción de basura y eso implica problemas como el de dónde depositar los desechos. La montaña más alta de la costa este de Estados Unidos es el basural de Nueva York. Un indicador del desarrollo es la producción de basura; en la medida que aumenta el ingreso per cápita y por lo tanto el consumo, aumenta la basura. Los pobres producen poca basura, los ricos producen mucha basura. Los países desarrollados superan ya los dos kilos de basura diaria por persona y los países subdesarrollados están en el orden de medio kilo por persona, y eso significa magnitudes enormes cuando pensamos en los millones de personas que pueblan el planeta.

 

Hemos planteado en nuestra teoría que las necesidades son pocas, finitas y consecuentemente pensamos que son clasificables. A nuestro entender existen nueve necesidades humanas fundamentales las cuales serían las siguientes: subsistencia, protección, afecto, entendimiento, creación, participación, ocio, identidad y libertad. Cada una de estas necesidades fundamentales constituyen a su vez un subsistema del subsistema de necesidades dentro del sistema de las necesidades humanas fundamentales.

 

Afirmamos que todas esas nueve necesidades tienen un rango o estatuto ontológico similar. No hay ninguna necesidad de menor categoría que otras. Conforman un sistema y consecuentemente están profundamente implicadas unas con otras constituyendo lo que podríamos llamar la naturaleza humana, en forma análoga a los sistemas o subsistemas que conforman nuestro organismo en cuanto seres vivos. Por consiguiente, de la misma manera que sería muy difícil establecer si es más importante en nuestra biología el sistema cardiorespiratorio o el sistema gastrointestinal ocurre algo parecido con las necesidades. La visión dominante nos ha hecho creer que la necesidad fundamental es la necesidad de subsistencia, sin embargo en nuestra propuesta no hay jerarquías dentro del sistema. Todas las necesidades tienen una importancia similar.

 

Al ser las necesidades humanas fundamentales iguales para todos e iguales en importancia cambia el concepto de pobreza y también el de riqueza, porque en la visión tradicional, la pobreza está asociada exclusivamente a ausencia de subsistencia, vale decir de pan, techo y abrigo. Según nuestra concepción para todas las necesidades existe un umbral presistémico. La deprivación en cualquiera de ellas más allá de un cierto nivel conduce al desmoronamiento del sistema de necesidades y consecuentemente de la vida. La gente se muere no solamente de hambre sino que se muere también por carencia de afecto o por carencia de identidad. De allí que sea necesario hablar de pobrezas y de riquezas.

 

Podemos así preguntarnos ¿qué pobrezas en términos de carencias o de insatisfacción experimentan aquellos niños que asesinan a sus compañeros de curso en los colegios de Estados Unidos? Y esa es la sociedad que se ha constituido en el modelo cultural a imitar, y hacia la cual todos aparentemente transitamos mediante nuestro esfuerzo por el crecimiento económico, la inserción en la economía global, la liberalización de los mercados o la construcción de grandes centros comerciales, donde se concentran los nuevos templos de la sociedad de consumo.

 

Por otra parte, la hegemonía de la visión cultural tradicional que establece una jerarquía de necesidades propia de otras culturas, ha terminado imponiéndonos concepciones de la realidad donde tendemos a desvalorizar nuestros popios recursos, nuestra riquezas, empobreciéndonos de esa manera al imponernos sus escalas de valores, de deseos y de consumo. ¿Qué decir de la enorme riqueza contenida en los satisfactores para actualizar la necesidad de afecto en nuestras sociedades? ¿O la enorme abundancia contenida en la relación que establecen con la naturaleza los pueblos andinos y amazónicos para dar cuenta de sus necesidades de entendimiento y subsistencia?

 

El consumismo: la enfermedad “terminal” de nuestra cultura

 

Muchas personas posiblemente habrán apreciado la siguiente escena: un niño pequeño tirado en el piso en el pasillo de un supermercado y berraqueando como condenado porque sus padres no le compran lo que él desea. Los pobres padres miran hacia todos lados, no saben que hacer frente a las miradas desaprobatorias que las personas que circulan por el pasillo, incómodos porque se sienten recriminados por “torturar psicológicamente” al niño al no acceder a sus deseos.

 

Gran parte de la publicidad en la actualidad se orienta hacia los niños y especialmente hacia los más pequeños. Es impresionante la velocidad a la cual se introducen todo tipo de juguetes vinculados a las series de televisión infantil y todo ello asociado a las respectivas campañas publicitarias.

 

Si bien la permanente innovación y creación es necesaria en toda sociedad humana,  ella no puede ser al costo de una tan profunda destrucción ambiental, cultural y moral como acontece actualmente. Nuestra cultura en su desarrollo profundamente materialista va acelerando cada vez más los procesos mediante los cuales se introducen nuevos productos, ello al precio de generar permanente obsolescencia y desechabilidad.

 

Por ejemplo, en el ámbito de la informática o de los equipos electrodomésticos es posible apreciar como en el curso de un par de años e incluso antes, los equipos de última generación a nivel de usuarios quedan rápidamente “anticuados” y obsoletos (psicotécnicamente).

 

Hay por otra parte una suerte de norma moral referida al consumo que exige dar cuenta lo antes posible del deseo. Parte importante del mensaje-masaje publicitario se orienta a generar deseos en forma casi compulsiva, de modo tal que si éste se hace presente ante la conciencia genera una sensación de vacío e incluso casi de dolor mientras no sea satisfecho. Hay una tendencia cultural que nos empuja a “infantilizarnos” o “animalizarnos” en relación a nuestros deseos. Ya no existen como en el pasado horas adecuadas para alimentarse. Hoy es cosa de abrir el refrigerador o la despensa. La alimentación está progresivamente perdiendo su carácter de acto eminentemente social para irse transformando en un acto individual, solitario.

 

Nuestra humanidad requiere imprescindiblemente para su constitución de la postergación en la satisfacción del deseo. El niño recién nacido siente hambre y llora pidiendo de ese modo la teta materna, el proceso de humanizar a ese animal humano, “desanimalizándolo” consiste en socializarlo, en educarlo, de modo que este ser aprenda a distinguir su deseo de su satisfacción, la cual no puede ser inmediata. La articulación de la identidad de ese ser es un proceso en el cual aquel va reconociendo la necesidad de diseñar estrategias adaptativas que le permitan dar cuenta de su deseo: será el lloro inicialmente para expresar su malestar ya sea porque tiene hambre o porque se siente mojado, luego será el gorgojeo o la sonrisa, o serán las primeros balbuceos que serán las gracias que le permitan obtener la aprobación del adulto. En todo ese proceso se ha ido progresivamente infiltrando la dimensión temporal. La estrategia de satisfacción del deseo demanda un primer y previo aprendizaje: “no es posible obtener nada inmediatamente, todo requiere de un tiempo”. Nuestra cultura, por el contrario, nos impulsa a consumir más y más compulsivamente, a dar cuenta en forma inmediata e instantánea de cualquier deseo surgido.

 

La sociedad capitalista actual ancla su existencia en la producción industrial de bienes de consumo masivo: bienes que requieren ser permanentemente desvalorados y desechados, para así continuar creando nuevos bienes que los sustituyan.  André Gorz (1989) afirma que es el consumidor el que está al servicio de la producción, para así asegurar a ésta las salidas que reclama; que es el consumidor quien tiene que irse adaptando a los requerimientos de las producciones que los cambios tecnológicos indican como las más rentables en determinadas circunstancias. Afirma por otra parte, que ello es indispensable para que la sociedad pueda perpetuarse, y así reproducir sus desigualdades jerárquicas y mantener incólumes sus mecanismos de dominación.

 

El mismo André Gorz en otro trabajo (1986), demuestra con el caso del automóvil, como gran parte de los bienes propios de la modernidad solamente mantienen su carácter de bien, mientras sean escasos y accesibles únicamente a minorías. En el momento en el cual estos se masifican dejan de ser bienes y se transforman en males. La ilusión del automovilista de transitar a altas velocidades desde un punto del territorio a otro en el momento en que se le ocurra, sólo es posible si existen pocos automóviles. Si todos los habitantes de una ciudad poseen automóvil no será posible para nadie desplazarse hacia ningún punto, salvo que se establezcan regulaciones extremas.

 

La sociedad capitalista posee en su naturaleza un carácter excluyente que hace que sólo pueda ofrecer beneficios que se sustentan en  el juego suma cero: si alguien gana es porque otro lo pierde. Muchos bienes durables e incluso bienes de capital, por la lógica interna del capitalismo, son transformados de bienes – que proveen calidad de vida o riqueza mediante la creación de nuevos bienes –  en males, ya que son transformados en chatarra o basura (valor social negativo), constituyéndose en  una carga para el ambiente.

 

La sociedad capitalista de consumo masivo ha ido transformando de una manera radical los valores propios de las sociedades tradicionales. Ha destruido los valores de la cooperación y de la convivialidad, ha destruido los valores de la solidaridad y de la fraternidad. Ha fomentado el individualismo extremo y una suerte de consumismo patológico, lo cual ha comenzado a comprometer incluso el futuro.

 

En el pasado no tan lejano tal vez, para las generaciones nacidas a comienzos de siglo, la práctica social dominante era la adquisición de bienes de consumo durable con los ahorros, que habían sido producto de largos períodos de privaciones pasadas. Y sólo en el caso de una tragedia o de una inversión significativa para el bienestar del grupo familiar se recurría a algún tipo de endeudamiento, siempre y cuando éste no comprometiese significativamente las decisiones futuras.

 

Se ha producido en los años recientes una profunda mutación cultural desde una “sociedad frugal” a una “sociedad consumidora”. Se ha aprendido a malgastar, a usar y botar las cosas, a sentirse insatisfecho incluso con el último modelo de automóvil y a anhelar el nuevo modelo.

 

En el transcurso de no más de dos generaciones, hemos transitado hacia una forma de adquisición de bienes de todo tipo a través del financiamiento en compromisos futuros, vía endeudamiento a plazos cada vez mayores. Aquí nos encontramos con la paradoja que para desplegar la mentada “libertad de elección en el consumo presente, reducimos nuestros grados de libertad futura, y paralelamente adquirimos bienes que nos confieren en el presente mayor calidad de vida comprometiendo nuestro bienestar futuro. ¿No estaremos por medio de estos mecanismos sociales avanzando hacia una obsolescencia del futuro? ¿Cuántas personas no se sienten amarradas a sus estilos de vida actuales debido al endeudamiento de por vida que han adquirido?

 

En las inequitativas sociedades del pasado existió tanto la esclavitud como la servidumbre – algo de eso también se dio en nuestros paises – y ambas instituciones sociales implicaban una herencia negativa, un compromiso de fuerza de trabajo adeudada, que se transmitía intergeneracionalmente. ¿No es el dinero plastificado y el endeudamiento fácil, una versión postmoderna de las servidumbres del pasado? ¿Cuánto más allá en el futuro requerirá desplazarse el endeudamiento para mantener tasas de crecimiento económico elevadas?

 

En sociedades que operan con esta lógica, se van transformado en obsoletos y/o desechables, todos aquellos seres humanos que por diversas razones no pueden constituirse en sujetos de crédito: personas con bajos o escasos niveles de ingreso (pobres), personas con esperanzas de vida limitada (ancianos y enfermos terminales), personas con capacidad de pago decreciente (enfermos crónicos y minusválidos), grupos indígenas, y así muchos otros grupos sociales. De forma tal que la exclusión se torna necesaria para mantener los niveles de competitividad alcanzada.

 

Esbozo de una propuesta

 

A partir de la conceptuación anterior podemos sugerir la existencia de tres tipos de sociedad. La primera es la sociedad occidental que ha tenido éxito en implantar su modelo en todo el mundo dando origen a la actual sociedad consumista, en la cual se produce un sobredimensionamiento del subsistema de los bienes y obviamente un subdimensionamiento de lo que son las necesidades y los satisfactores. Este tipo de sociedad es la que vivimos nosotros actualmente. Una sociedad en la cual el exceso de bienes nos va embotando tanto desde el punto de vista valorativo como desde el punto de vista emocional. La riqueza es entendida aquí como posesión de bienes, en cuanto se refiera a una mayor disposición relativa de bienes y servicios. Por el contrario pobreza es equivalente a ausencia o privación de bienes.

 

Es este un tipo de sociedad que, sin embargo, pese a su enorme potencial tecnológico, es absolutamente insustentable en el tiempo, ya que genera niveles tales de entropía ambiental y social, que parece inviable política y psicosocialmente. Basta para dar cuenta de lo anterior sólo hacer referencias a la destrucción de biodiversidad, a los cambios climáticos globales, a la enorme concentración del ingreso, entre otros tantos efectos no deseados.

 

Más aún no es posible olvidar que entre un cuarenta a cincuenta por ciento de la población mundial, en particular la China y la India, han optado finalmente, debido a las presiones globalizadoras, en los años recientes, por incorporarse definitivamente al modelo industrializador occidental, abandonando así sus caminos propios. Es inevitable entonces preguntarse que impacto tendrá sobre los cambios climáticos globales y sobre los riesgos planetarios, la incorporación de estos dos gigantes demográficos al “estilo de vida occidental”, si lo hacen con un estilo relativamanete superado en los paises del primer mundo, pero que nos dejó como legado los altísimos niveles de contaminación y depredación ambiental existentes en la actualidad. Y eso que sólo benefició a un contingente demográfico cinco veces más pequeño.

 

Estas sociedades generan sociedades como el Brasil actual, del cual  Josué de Castro ha afirmado que la mitad de la población no duerme porque tiene hambre y la otra mitad no duerme por miedo a los que tienen hambre. Allí 62 millones viven en la pobreza, 20 de ellos viven bajo la línea de la miseria o pobreza extrema. El proceso de globalización de la economía ha sido responsable por el aumento del apartheid social y no ha sido capaz de generar ingresos y empleos.

 

Un segundo tipo es el de sociedad ascética que aún subsiste en algunos lugares en el mundo oriental, como para esos tres sextos de habitantes de la India a que antes hacemos referencia, sociedades donde de alguna manera hay un sobredimensionamiento del subsistema de las necesidades produciendo un subdimensionamiento de los bienes y los satisfactores. En las concepciones orientales lo que existe es una suerte de negación del deseo, una negación de la necesidad y por esa vía lo que uno obtiene es mayores grados de libertad, pero eso se hace en desmedro de lo que son bienes y satisfactores. La riqueza es así entendida como una ausencia de necesidad en cuanto menor cantidad de deseos, y por el contrario la pobreza es el exceso e incluso la abundancia de deseos. Gran parte o la casi totalidad de las sociedades no occidentales, fueron sociedades en las cuales existió un nivel de equilibrio y de relaciones socioambientales que fueron empobrecidas de manera brutal por la imposición de una concepción del mundo proveniente desde Europa.[5]

 

De allí que parece imprescindible plantear una nueva propuesta de organización social y cultural, la cual está siendo posibilitada por las transformaciones globales que estamos experimentando, y a la vez por los niveles de conciencia que la humanidad está alcanzando. Es la que presento a continuación y que recibe provisoriamente el nombre de sociedad sustentable o ecológica.

 

Esta sería una sociedad donde lo que se trabaje preferentemente debe ser la oferta de satisfactores, tanto en calidad como en cantidad; de lo que se trata es de enriquecer las formas como damos cuenta de las necesidades humanas. Aquí es importante señalar lo siguiente: los satisfactores en cuanto son los elementos inmateriales de una cultura no tienen peso material, no generan una carga sobre el medio ambiente. Los satisfactores son las formas culturales, son lo más propiamente humano porque es lo que creamos culturalmente. La concepción de riqueza propia de este tipo de sociedad es la dotación de mayores y mejores satisfactores. La pobreza sería entonces la existencia de satisfactores de menor calidad y en menor cantidad.

 

Resumiendo, las necesidades humanas son algo que está impreso en nuestra naturaleza, es algo que nos fue dado. Por otra parte los bienes son algo, que al igual que los satisfactores,  producimos culturalmente, pero el problema que tienen los bienes es que tienen un límite o umbral puesto por su materialidad, que es lo que olvidan quienes confunden crecimiento y desarrollo. Lo que sin embargo no tiene límites, son justamente los satisfactores, las formas mediante las cuales damos cuenta de nuestras necesidades, ellas son las maneras de ser, tener, hacer y estar en el mundo del cual formamos parte, las que por su propia naturaleza son inmateriales, pero a la vez son algo que construimos en la relación con otros seres humanos, esto es en la producción de cultura.

 

Papel estratégico de los satisfactores

 

Como lo señalamos en Desarrollo a Escala Humana (1986, 35): Son los satisfactores los que definen la modalidad dominante que una cultura o una sociedad imprimen a las necesidades. Los satisfactores no son los bienes económicos disponibles sino que están referidos a todo aquello que, por representar formas de ser, tener, hacer y estar, contribuye a la realización de necesidades humanas. Pueden incluir, entre otras, formas de organización, estructuras políticas, prácticas sociales, condiciones subjetivas, valores y normas, espacios, contextos, comportamientos y actitudes; todas en una tensión permanente entre consolidación y cambio.

 

La alimentación es un satisfactor, como también puede serlo una estructura familiar (de la necesidad de protección, por ejemplo) o un orden político (de la necesidad de participación, por ejemplo). Un mismo satisfactor puede realizar diferentes necesidades en culturas distintas, o vivirse de manera diversa en contextos diferentes a pesar de estar satisfaciendo las mismas necesidades.

 

Mientras un satisfactor es en sentido último el modo por el cual se expresa una necesidad, los bienes son en sentido estricto el medio por el cual el sujeto potencia los satisfactores para vivir sus necesidades. Cuando la forma de producción y consumo de bienes conduce a erigir los bienes en fines en sí mismos, entonces la presunta satisfacción de una necesidad empaña las potencialidades de vivirla en toda su amplitud. Queda, allí, abonado el terreno para la confirmación de una sociedad alienada que se embarca en una carrera productivista sin sentido. La vida se pone, entonces, al servicio de los artefactos en vez de los artefactos al servicio de la vida. La búsqueda de una mejor calidad de vida es suplantada por la obsesión de incrementar la productividad de los medios.

 

La construcción de una economía humanista exige, en este marco, un importante desafío teórico, a saber: entender y desentrañar la dialéctica entre necesidades, satisfactores y bienes económicos. Esto, a fin de pensar formas de organización económica en que los bienes potencien satisfactores para vivir las necesidades de manera coherente, sana y plena.

        

La situación obliga a repensar el contexto social de las necesidades humanas de una manera radicalmente distinta de como ha sido habitualmente pensado por planificadores sociales y por diseñadores de políticas de desarrollo. Ya no se trata de relacionar necesidades solamente con bienes y servicios que presuntamente las satisfacen; sino de relacionarlas además con prácticas sociales, formas de organización, modelos políticos y valores que repercuten sobre las formas en que se expresan las necesidades.

 

Para una teoría crítica de la sociedad no basta especificar cuáles son los satisfactores y bienes económicos dominantes al interior de ella, sino presentarlos además como productos históricamente constituidos y, por lo tanto susceptibles de ser modificados.  Por consiguiente es necesario rastrear el proceso de creación, mediación y condicionamiento entre necesidades, satisfactores y bienes económicos.

 

Es importante señalar que los satisfactores no son neutros y son de variados tipos. En la propuesta de Desarrollo a Escala Humana (1986) identificamos cinco tipos, a saber:

 

Los satisfactores destructores o violadores que son aquellos que por la forma como satisfacen la necesidad no solamente aniquilan la posibilidad de satisfacción de esa necesidad en un plazo inmediato, sino que imposibilitan además la satisfacción de otras necesidades humanas. Un ejemplo muy conspicuo es el armamentismo, pretende satisfacer la necesidad de protección, sin embargo imposibilita la subsistencia porque las armas son para matar; imposibilita el afecto, ya que nadie ama a alguien que lo hiere o mata. Al igual con la participación y la libertad, como ha ocurrido en nuestros países donde se han usado las armas para impedir justamente que se puedan desarrollar normalmente los procesos electorales y el ejercicio de las diversas libertades.

 

Los pseudosatisfactores estimulan una falsa sensación de satisfacción de una necesidad determinada, pueden aniquilar, en un plazo mediato, la  posibilidad de satisfacer la necesidad a la cual originalmente se dirigen. Son inducidos por la propaganda, publicidad u otros medios de persuación. Ejemplos notorios son la prostitución, las modas, la automedicación irresponsable, la drogodependencia y los nacionalismos estrechos.

 

Los satisfactores inhibidores habitualmente sobresatisfacen una necesidad determinada y con ello dificultan seriamente la posibilidad de satisfacer otras necesidades. Habitualmente se hallan ritualizados y fuertemente arraigados en hábitos y costumbres. Algunos ejemplos son el paternalismo, la familia sobreprotectora, el clientelismo político, los monocultivos, los mesianismos, la competencia económica obsesiva, entre muchos otros.

 

Los satisfactores singulares apuntan a la satisfacción única y exclusiva de una necesidad, siendo por tanto neutros respecto a otras necesidades. Frecuentemente son institucionalizados, esto es producidos desde espacios y actores institucionales de la sociedad. Ejemplos de ellos son muchas de las políticas y programas públicos, y prácticas institucionalizadas tales como los espectáculos deportivos, los procesos electorales, los sistemas de seguros, etc.

 

Por último existen también satisfactores sinérgicos.[6] Estos son lo contrario del satisfactor destructor. Los satisfactores sinérgicos se caracterizan porque mediante la forma como dan cuenta de la necesidad logran producir un potenciamiento generalizado en todo el sistema y entonces aunque se expresen apuntando a una necesidad actualizan a la vez otras necesidades, como por ejemplo en el caso de la lactancia materna; si la madre le da un biberón al lactante satisface sólo su necesidad de subsistencia, mientras que si le da pecho, a la vez, estimula la protección, el afecto y la identidad.

 

La propuesta presentada aquí apunta a la identificación y utilización preferente de satisfactores que sean sinérgicos, es decir aquellos donde la realización de las necesidades no sea la meta, sino el motor del desarrollo mismo. Y que al hacer así promueven el tránsito del objeto de prestación o beneficiario de servicios al sujeto participante y protagónico; el tránsito de lo puntual al proceso histórico y colectivo; y de lo individual, al grupo, a la comunidad, al territorio.

 

Una mirada alternativa: ¿Dónde radica el auténtico bienestar?

 

         Todos sabemos que es posible jugar muchos juegos donde existen  ganadores y perdedores, esto es los que se llaman juegos suma cero:  si tú pierdes yo gano, si tú ganas yo pierdo. Estamos aquí ante una lógica que considera la existencia del condicionamiento impuesto por la segunda ley de la temodinámica: todo tiene un costo energético, todo implica una degradación de la energía-materia, todo estará sometido a la ley de la escasez en algún momento, luego todo puede y debe someterse a un análisis de costo-beneficio. Desde esta visión ha ido imponiéndonos una mirada sobre la realidad donde el esfuerzo imprescidible de realizar para comportarnos “racionalmente”, es medir y poner precio a todas las cosas: aquello que no se puede medir, no importa; aquello que no tiene precio, no tiene valor.

 

         Pero también todos sabemos que existen juegos donde “todos” ganamos: si yo gano o tú ganas, todos ganamos… pero ello puede ocurrir a costa o en desmedro de otros que pierden; si gana el equipo nacional de un país el campeonato mundial de fútbol todos los pertenecientes a esa nación ganan, pero muchos otros han perdido. En el caso mostrado sería un proceso negentrópico visto desde los ganadores aunque se olvide la entropía para los que perdieron el campeonato. De allí que lo determinante sea la definición de quienes constituyen ese “todos”. Habitualmente eso se ha hecho desde quienes detentan el poder, sea este económico, político, cultural o religioso. Esta es una forma frecuente de protección usada por casi todos los grupos humanos a lo largo de su historia, ya que al usar una definición excluyente y estrecha del concepto de “todos” se puede neutralizar la natural expresión de la compasión humana, así como las tendencias biológicas a la cooperación. Como lo expresa el aforismo satírico: “Todos somos iguales, pero habemos algunos que somos más iguales que otros.” El establecimiento progresivo de una cultura universal de los derechos humanos, talvez el más importante de los avances civilizatorios de este siglo apunta al desarrollo de un concepto incluyente de “todos”.

 

         No obstante, no debemos olvidar que existen también juegos donde todos quienes juegan terminan ganando, son juegos en los cuales,  parafraseando a Allan Watts “el sentido del juego es jugar”, no hay una finalidad de ganar, sólo el jugar por jugar.

 

         A ellos se refirió posiblemente Gabriela Mistral en sus poemas infantiles, en que nos habló de que “Todo es ronda.”[7]

 

         En este tipo de juegos tenemos mucha negentropía[8], una casi absoluta ausencia de los límites que la termodinámica nos pone a nuestro existir; estamos ante la presencia de sinergia pura: un absoluto potenciamiento del todo y de las partes. Como posiblemente cada uno de nosotros lo ha podido experimentar, las energías fluyen libremente, las emociones y todo el potencial propio de cada ser humano puede expresarse, todos fluyen y al hacer así se crea un estado de mayor fluidez donde desaparece el cálculo y el interés, donde en la manifestación de los sentimientos y emociones simples y sencillas aflora la gratuidad, la alegría, la sensación de pertenencia, la auto identificación colectiva y se produce un cierto grado de comunión y de trascendencia de la individualidad.

 

         Una intuición que lo lleva a enunciar una emoción semejante a la sinergia, la expresa César Vallejo (1937), quien agobiado y dolido por la Guerra Civil Española, publica en “España, aparta de mí este cáliz” su conocido poema Masa[9], en el cual nos habla de una fraternidad tal que incluso logra resucitar al hermano muerto, cuando “al fin de la batalla y muerto el combatiente” sólo cuando se acercan a él todos los hombres de la tierra con un sólo ruego: “quédate hermano”, éste… “se levanta, abraza al primer hombre y se echa a andar”.

 

         Es posible afirmar que es aquí donde nos encontramos con lo más auténticamente humano, lo más hominizador o humanizante, es decir la punta del despliegue  evolutivo de la vida y el universo:  la vida conciente de sí misma, la condición humana. Esta nueva mirada nos puede proveer de nuevos recursos y nuevas opciones en un mundo que se vivencia en crisis de utopías y de esperanza, un mundo donde todo se percibe amenazante.

 

Nuestra visión de mundo está teñida por la ideología de la escasez. Como algunos recursos – los económicos – son escasos y limitados, hemos tendido a ver todos los recursos como limitados y hemos hecho invisibles todos aquellos recursos que son abundantes. Nuestra cosmovisión anclada en la escasez los hace invisibles.

 

Es necesario develar el profundo error que subyace tras esta visión de la realidad gobernada por el paradigma economicista. Por una parte existen recursos escasos, es decir recursos que están sometidos a la Segunda Ley de la Termodinámica[10], los cuales al ser compartidos se pierden para aquel que los comparte. Con aquellos ocurre lo mismo que a un cuerpo que irradia su calor a otro pero al hacer ésto pierde su propio calor. Si alguien tiene dinero y se lo da a otra persona, ésta última lo gana pero aquel lo pierde. Ocurre lo mismo en aquellos juegos a los cuales se denomina “suma cero”, si alguien gana otro pierde.

 

Este tipo de recursos opera dentro de una lógica en la cual los fenómenos o acontecimientos se encuentran vinculados unos a otros en relaciones de causalidad y/o de secuencialidad. Unos se ubican antes y otros después, unos se encuentran en el origen y otros en el resultado, a los primeros se les denomina causas y a los otros se les llama efectos. Pero también para otros efectos, cuando ya no se busca el explicar sino el operar sobre la realidad con un propósito determinado, se denomina a los primeros medios y a los segundos fines. Estos recursos actúan en consecuencia inmersos en relaciones lineales y monocausales. En ese razonamiento se ha buscado incrementar en el máximo grado posible la relación de adecuación o coherencia existente entre los primeros y los segundos y a eso se le llama eficiencia.

 

El abuso en esta forma de razonar sobre el universo y de buscar imponer nuestra voluntad a toda costa sobre la realidad nos ha conducido a un creciente divorcio entre medios y fines, entre procesos y metas. Vivimos actualmente inmersos en una disociación casi absoluta entre la racionalidad sustantiva, la que dice relación con los fines o metas de nuestro existir y operar en el mundo, y la racionalidad instrumental que tiene que ver con los medios de los cuales hacemos uso para alcanzarlas. Esta rotunda y honda división ha ido reforzando y a la vez retroalimentando a y de una noción de separatividad que profundiza en nosotros mismos un quiebre o disociación interna que nos produce infelicidad, dolor, angustia, insatisfacción y sufrimiento.

 

Sin embargo, como lo hemos ya señalado, tenemos evidencias y profundas intuiciones que nos indican que existen otros caminos, otras formas de realidad donde también existen otros juegos; juegos donde todos ganan. Juegos colectivos donde lo que importa es el jugar y no el ganarle a otros. Juegos donde el goce y la felicidad se obtiene no en la meta sino que en el disfrute mismo del juego.

 

Del mismo modo, es posible descubrir que hay recursos que se caracterizan por requerir ser compartidos para crecer. Está en su naturaleza que sólo en el darse crecen. Estos son recursos que violan la ley universal de la entropía creciente del universo; aquella ley que señala que el universo camina hacia su homogeneización, hacia la igualación de las temperaturas de todos los cuerpos llegándose así a un cese del intercambio energético y por lo tanto a la desaparición de todo cambio, movimiento y transformación; en fin a la muerte del universo. Hay recursos que por su naturaleza son creadores de vida, instauradores de potencialidad y de virtualidad transformadora, generadores de diversidad y de enriquecimiento colectivo. Recursos sinérgicos tales como el lenguaje, el amor, el conocimiento científico, la información, la creatividad, el poder sobre uno mismo, la memoria colectiva, la identidad grupal, el humor, la democracia.

 

Gran parte del dolor y de la infelicidad humana son producto de la percepción incorrecta del caracter de estos recursos producida por la ideología de la escasez. ¿Cuántos de nosotros, si no todos, no hemos vivido sintiéndonos poco queridos e intentando acumular afectos a cualquier precio, incluso al de nuestra propia dignidad? ¿Cuántos no hemos sentido envidia y celos por que hemos visto que otro ser humano recibía el cariño y amor que creíamos nos pertenecía, aunque quien lo recibía era alguien a quien queríamos muy profundamente (padre, madre, hijo/a, hermano/a, pareja)? Sin embargo, estos recursos son como los descritos en la parábola evangélica de los talentos: pueden quedarse ocultos y escondidos por temor a perderlos o crecer por arriesgarse a compartirlos. ¿Existe algo que implique más un darse que el amar? ¿No es de la naturaleza misma del amor la donación de sí mismo a otro? ¿No son el amor, el cariño y el afecto en sí mismos un compartir? ¿Por qué razón, entonces los vemos como la negación de lo anterior? ¿Es posible amar sin compartir lo más íntimo y propio con otro ser humano con absoluta generosidad, sin medida alguna y sin ningún tipo de cálculo? ¿Qué nos lleva a calcular y a medir lo incalculable y inconmensurable? ¿Por qué no vemos la profundidad de nuestro error perceptivo?

 

Es interesante destacar en relación al tema que analizamos algo que afirma Francisco Varela en un trabajo sobre las tendencias y perspectivas de las ciencias cognitivas (1990): …”la inteligencia ha dejado de ser la capacidad para resolver un problema para ser la capacidad de ingresar en un mundo compartido.”

 

La mayor parte de la existencia social está construída sobre la base del establecimiento de procesos de institucionalización de las relaciones sociales, ello implica la creación de diversas normas y pautas de conducta que regulan los ámbitos de actuación de las personas, gran parte de aquellas reforzadas por grados diversos de control social. Lo anterior implica la casi absoluta desaparición de la gratuidad en esas formas de relación entre las personas. El mundo que tenemos nos provee de muchísimos descubrimientos, encuentros y creaciones pero no todos son originales, verdaderos y profundos. Y sólo en la gratuidad o mediante la gratuidad es posible el encuentro verdadero, el descubrimiento profundo, la creación original. Unicamente en un ámbito de relaciones donde no prime la obsesión por la eficiencia, por la competencia, por el logro y por el rendimiento será posible el surgimiento sinérgico de la gratuito, de lo inefable y de lo que probablemente muchos sentimos como lo más propiamente humano: la ternura y la compasión.

 

Es posible plantear como una utopía realizable el avanzar en un esfuerzo colectivo de educación y  de desarrollo personal que nos haga posible una ampliación de la conciencia (en el concepto budista de compasión o en el concepto cristiano de amor al prójimo) para desarrollar la capacidad de dar cuenta simultáneamente de la necesidad propia y de la necesidad del otro, estableciendo de ese modo un horizonte de autolimitación (voluntaria) a la actualización o satisfacción de la necesidad que permita la existencia de los otros, hoy y mañana.

 

         Es este el gran desafío que se nos plantea en nuestro desarrollo como seres éticos, esto es responsables de nuestro accionar en el mundo, capaces de entender donde alcanza su plenitud nuestra calidad de vida: cuando el simple ser inicial que ha devenido en conciencia mediante la individualización, se transforma definitivamente en  un ser conciente no sólo de su existir, sino también del de otros.

 

 

 

 

 

Bibliografía

 

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[1] Según Jorge Luis Borges, “en la figura que se llama oxímoron, se aplica a una palabra un epíteto que parece contradecirla; así los gnósticos hablaron de una luz oscura; los alquimistas, de un sol negro”.

[2] La entropía es la medida de hasta qué punto la energía disponible en cualquier subsistema del universo está cambiando a una forma no utilizable. Siendo el contenido total de energía constante, la entropía total aumenta continuamente. No es posible crear energía, nadie ha conseguido crearla y nadie jamás lo conseguirá. Lo único que podemos hacer es transformar la energía, pasarla de un estado a otro, pero cada vez que la energía pasa de un estado a otro hay que pagar un cierto precio.  Este precio es una disminución en la cantidad de energía disponible para realizar en el futuro algún tipo de trabajo.  Y esta disminución tiene un nombre: se llama entropía. Cuando ya no existe energía disponible, utilizamos la expresión “muerte térmica”; cuando no hay materia disponible, utilizamos la expresión “caos material”.  En ambos casos, el resultado es entropía:  una dispersión al azar de la materia y la energía que las vuelve menos concentradas y, por tanto, menos aptas para realizar cualquier trabajo útil. Ver al respecto Rifkin y Howard (1990).

[3] En los últimos años se ha comenzado a hacer uso crecientemente de este concepto, en ámbitos tan diversos como la educación, la psicología, el trabajo social y la resistencia de materiales, entre otros.

[4] Max-Neef, M., Elizalde, A., y Hopenhayn, M. (1986) Desarrollo a Escala Humana: Una opción para el futuro. Numero especial de la Revista Development Dialogue, Cepaur – Fundación Dag Hammarskjöld, Uppsala. Una versión inglesa fue publicada en el Número 1989:1 de Development Dialogue.

 

[5] El origen de dicho empobrecimiento radica en el hecho que una cultura (cosmovisión) que como todas surge de la interacción humana en un territorio específico y su ecosistema singular, se impone sobre otros territorios y sus ecosistemas singulares como una forma universal (la única) de ser humano. En este sentido la tecnología y la capacidad que ella tiene para producir sistemas artificiales es el principal instrumento de occidentalización.

[6] Sinergia significa el comportamiento de un sistema completo, que resulta impredecible a partir del comportamiento de cualquiera  de sus partes tomadas aisladamente. Fueron los químicos en reconocer la sinergia, cuando descubrieron que toda vez que aislaban un elemento complejo, o separaban átomos o moléculas de un compuesto, las partes separadas y sus comportamientos singulares jamás lograban explicar el comportamiento de todas las partes asociadas. En este sentido, la sinergia connota una forma de potenciación, es decir, un proceso en que la potencia de los elementos asociados es mayor que la potencia sumada de los elementos tomados aisladamente.

 

[7]TODO ES RONDA

Los astros son ronda de niños

jugando la tierra a mirar…

los trigos son talles de niñas

jugando a ondular… a ondular…

Los ríos son rondas de niños

jugando a encontrarse en el mar…

las olas son rondas de niñas

jugando este mundo a abrazar…

 

[8] Los sistemas vivos son capaces de conservar estados de organización improbables (entropía). Este fenómeno aparentemente contradictorio se explica porque los sistemas abiertos pueden importar energía extra para mantener sus estados estables de organización e incluso desarrollar niveles más altos de improbabilidad. La negentropía, entonces, se refiere a la energía que el sistema importa del ambiente para mantener su organización y sobrevivir.

 

[9] MASA

Al fin de la batalla,
y muerto el combatiente, vino hacia él un hombre
y le dijo: “No mueras, te amo tanto!”
Pero el cadáver ¡ay! siguió muriendo.

Se le acercaron dos y repitiéronle:
“No nos dejes! ¡Valor! ¡Vuelve a la vida!”
Pero el cadáver ¡ay! siguió muriendo.

Acudieron a él veinte, cien, mil, quinientos mil,
clamando: “Tanto amor, y no poder nada contra la muerte!”
Pero el cadáver ¡ay! siguió muriendo.

Le rodearon millones de individuos,
con un ruego común: “¡Quédate, hermano!”
Pero el cadáver ¡ay! siguió muriendo.

Entonces, todos los hombres de la tierra
le rodearon; les vio el cadáver triste, emocionado;
incorporóse lentamente
abrazó al primer hombre; echóse a andar…

 

[10] La Segunda Ley de la Termodinámica es la más universal de las leyes físicas. En su interpretación más general, establece que cada instante el Universo se hace más desordenado. Hay un deterioro general pero inexorable hacia el caos. Uno de los patrones fundamentales de comportamiento que encontramos en el mundo físico es la tendencia de las cosas a desgastarse y agotarse. Las cosas tienden, para usar un término especializado, hacia un estado de equilibrio termodinámico. En todas partes podemos encontrar ejemplos de la Segunda Ley de la Termodinámica . Los edificios se derrumban, la gente envejece, las montañas y las costas se erosionan, los recursos naturales se agotan. Los científicos han inventado una magnitud matemática, la entropía, para cuantificar el desorden.

 

En su versión más específica, la Segunda Ley de la Termodinámica señala que, al expandirse el Universo, se degrada la calidad de la energía disponible; pero no su cantidad. Con el término calidad de la energía nos referimos a la extensión de su dispersión. La calidad alta, la energía útil, es una energía localizada. La calidad baja, la energía consumida, es una energía caóticamente distribuida en todas direcciones. Cuando la energía está localizada se puede llegar a hacer cosas; pero la energía pierde su potencialidad de producir cambios cuando se ha dispersado. La degradación de la calidad es dispersión caótica.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Estimados amigos y colegas:
 
           Con ocasion de la Reforma Previsional que establece la ley 20.255, se ha modificado de manera importante el regimen de la indemnizacion compensatoria que se puede impetrar en los juicios de divorcio; sobre el punto reciban algunos comentarios.
 
                        Atentamente
 
                                       Pablo Muñoz Bravo
 
     
APORTE DE MI MAESTRO DE DERECHO PROCESAL 1 ABOGADO DON PABLO MUÑOZ

 

Comentario sobre Ley Nº 20.255.

 

En el Diario Oficial del 17 de Marzo se publico la Ley Nº 20.255 sobre Reforma Previsional, que en lo que a nosotros nos interesa establece las siguientes normas:

 Artículo 80.- Al considerar la situación en materia de beneficios  previsionales a que se refiere el artículo 62 de la ley N° 19.947, sobre Matrimonio Civil, y ello origine total o parcialmente un menoscabo económico del que resulte una compensación, el juez, cualquiera haya sido el régimen patrimonial del matrimonio, podrá ordenar el traspaso de fondos desde la cuenta de capitalización individual afecta al decreto ley N° 3.500, de 1980, del cónyuge que deba compensar a la cuenta de capitalización del cónyuge compensado o de no existir ésta, a una cuenta de capitalización individual, que se abra al efecto.

Dicho traspaso, no podrá exceder del 50% de los recursos acumulados en la cuenta de capitalización individual del cónyuge que debe compensar, respecto de los fondos acumulados durante el matrimonio.

Artículo 81.- La Superintendencia de Pensiones deberá tener a disposición de los tribunales estudios técnicos generales que contribuyan a resolver con bases objetivas la situación previsional que involucre a cónyuges. De estimarlo necesario, el juez podrá requerir al citado organismo antecedentes específicos adicionales.

La Superintendencia establecerá, mediante norma de carácter general, los procedimientos aplicables en los traspasos de fondos, apertura de las cuentas de capitalización individual que se requirieran y demás aspectos administrativos que procedan.”

Sobre la entrada en vigencia de esta disposición:

“Artículo vigésimo quinto transitorio.- Las normas contenidas en el Párrafo 2° del Título III entrarán en vigencia el primer día del séptimo mes siguiente al de su publicación en el Diario Oficial y sólo serán aplicables en los juicios de nulidad o divorcio que se inicien con posterioridad a dicha fecha.”

 

Observaciones:

1.- La Ley 20.255 publicada el 17 de marzo de 2008, establece una amplísima gama de modificaciones a distintas leyes, conformando todo un régimen de “Reforma Previsional”; estos comentarios solo explican lo relacionado con la “indemnización compensatoria” regulada en la ley de matrimonio civil 19.947.

2.- El articulo 80 de la ley 20.255, alude al articulo 62 de la Ley Nº 19.947: norma que establece los antecedentes que el juez de familia debe tener en consideración “para determinar la existencia del menoscabo económico y la cuantía de la compensación” indemnizatoria, en los juicios de divorcio o de nulidad de matrimonio.

Es decir, el articulo 61 de la Ley Nº 19.947, establece los elementos para determinar si el cónyuge mas débil tiene acción para pedir compensación económica; y el articulo 62 de dicha ley, como dijimos, regula los elementos para determinar la cuantía de dicha compensación.

3.- Entre los antecedentes que el juez de familia debe  tener en consideración para determinar la existencia  cuantía de la compensación indemnizatoria, el articulo 62 de la ley 19.947 señala entre otros la “situación en materia de beneficios previsionales y de salud”.

4.- En concreto, el articulo 80 de la Ley 20.255 señala que si procede esta compensación indemnizatoria el Juez de familia en la sentencia de divorcio o nulidad puede decretar el “traspaso” de hasta el 50 % de los fondos previsionales del otro cónyuge.

5.- La ley precisa que se trata de los fondos provisionales acumulados en la cuenta de capitalización individual del conyuge que debe compensar, acumulados durante la vigencia del matrimonio.

6.- En cuanto al “traspaso” de fondos previsionales este se hace en principio a los fondos previsionales del cónyuge mas débil, beneficiado en la sentencia; pero si este no tuviera una cuenta con fondos previsionales en ninguna AFP deberá abrirse una cuenta en una AFP para estos efectos.

7.- Importante es señalar que las normas en estudio, se aplicaran únicamente a los juicios de divorcio iniciados con posterioridad al 1º de octubre de 2008;

Lo anterior porque que según la disposición 25ª transitoria de la ley 20.255, estos artículos (80 y 81) entran en vigencia el 1º de octubre de 2008, en los siguientes términos:

Artículo vigésimo quinto.- Las normas contenidas en el Párrafo 2° del Título III entrarán en vigencia el primer día del séptimo mes siguiente al de su publicación en el Diario Oficial y sólo serán aplicables en los juicios de nulidad o divorcio que se inicien con

posterioridad a dicha fecha.

8.- Como estos traspasos y aperturas de cuentas requieren de procedimientos claros en cada AFP, el articulo 81 de la ley 20.255 en comento, indica que la Superintendencia de AFP establecerá normas de carácter general para tales traspasos y aperturas.

9.- Asimismo, la Superintendencia de AFP deberá tener a disposición de los Tribunales de Familia estudios técnicos generales que contribuyan a resolver con bases objetivas la situación previsional que involucrare a los cónyuges. (art. 81 Ley 20.255)

10.- Esta misma norma establece que el Juez de Familia podrá requerir de la Superintendencia de AFP antecedentes específicos adicionales para determinar esta situación previsional de cada cónyuge.

11.- Conclusión, es importante tener en consideración la normativa anterior para interponer las demandas de divorcio antes o después del 1º de octubre proximo.

 

                   &   &   &

 

Iquique, mayo 2008. Pablo Muñoz Bravo.

CRIMINOLOGÍA CRITICA: ABOLICIONISMO Y GARANTISMO

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CRIMINOLOGÍA CRITICA: ABOLICIONISMO Y GARANTISMO

Elena Larrauri.
Profesora Derecho Penal y Criminología.
Facultad Derecho. Universidad Autónoma Barcelona.

 

I. Introducción (:¿qué se quiere abolir y qué se quiere justificar?).

II. Garantismo y justificación del derecho penal (: prevención de “venganzas privadas”).

II.1. La privatización del derecho penal.

II.2. La violencia arbitraria.

III. Garantismo y justificación del derecho penal        (: prevención de delitos).

III.1. El mito de la prevención general.

III.2. La (no) justificación de la pena.

Bibliografía.

 

I. Introducción (¿qué se quiere abolir y qué se quiere justificar?)(2).

Una de las críticas más celebradas contra las propuestas abolicionistas es que la pretensión de abolición del derecho penal, y no sólo de la cárcel(3), es discutible porque implicaría la desaparición de los límites de la intervención punitiva del Estado(4).

Esto provoca que compañeros de viaje del abolicionismo, cuando este sugería la abolición de la cárcel, se hayan alejado de estas propuestas manifestándose más cercanos a lo que se ha dado en llamar, a raíz del libro Derecho y Razón (Ferrajoli, 1995), garantismo.

Sin embargo, la discusión entre abolicionismo y garantismo corre el riesgo de agotarse: en primer lugar porque la falta de garantías siempre puede ser esgrimida contra cualquier propuesta descriminalizadora. En efecto, incluso frente a las propuestas de descriminalización a través de sanciones administrativas, se esgrime a modo de objeción las menores garantías del derecho administrativo, sin cerciorarse antes no sólo de qué garantías se pierden en concreto, sino además de lo que se gana: una mayor efectividad que impide el recurso a una mayor severidad (Cid,1996a:135-150; 1996b:25).

Como advierte el propio Ferrajoli (1995:717):

“(…) parece una hipocresía institucional la preocupación, manifestada en ocasiones, por el hecho de que la despenalización pueda redundar en una reducción de las garantías del ciudadano; algo así como que éste prefiera -en nombre de las garantías de la ‘pena’ pero no de los costes que implica el proceso- los efectos estigmatizantes de una pena, aunque sea pecuniaria, a una sanción administrativa igualmente pecuniaria.”

Por ello, frente a cualquier propuesta alternativa a la intervención del derecho penal no basta, en mi opinión, hacer una referencia abstracta a la ‘ausencia de garantías’, sino que debería mostrarse en concreto cuáles son las garantías a las que se renuncia y cuáles son las ventajas que soluciones alternativas aportan a cambio de esta disminución de garantías.

El segundo motivo por el cual la discusión entre ‘garantistas’ y ‘abolicionistas’ deviene confusa es por la ambigüedad y dificultad de ambos discursos. A la imprecisión del slogan ‘Abolición del sistema penal’ (:¿qué se quiere abolir exactamente?) se le añade la dificultad de entender exactamente qué está justificando Ferrajoli (¿el derecho, la pena, o la prisión?).

Así por ejemplo, cuesta entender cuál es exactamente el motivo de controversia cuando Ferrajoli se manifiesta partidario de la abolición de la pena de prisión(5).  O cual es el motivo de la divergencia, por lo menos, con aquellos autores partidarios del abolicionismo pero que, sin embargo, quizá por su formación más jurídica(6), defienden que las soluciones alternativas al derecho penal deben incorporar, y no renunciar a, determinadas garantías procesales como la presunción de inocencia, principio de contradicción o principio de proporcionalidad, por poner algunos ejemplos(7).

No obstante, a pesar de ser numerosos los puntos de convergencia intentaré también clarificar las divergencias entre la posición de Ferrajoli y las posiciones abolicionistas.

Pienso que son claras las razones por las que los autores originarios del abolicionismo consideran insuficiente la consigna de ‘abolición de la prisión’. Como afirma Bianchi (1994:3):

“(…)Mientras se mantenga intacta la idea de castigo como una forma razonable de reaccionar al delito no se puede esperar nada bueno de una mera reforma del sistema. En resumen, necesitamos un nuevo sistema alternativo de control del delito que no se base en un modelo punitivo sino en otros principios legales y éticos de forma tal que la prisión u otro tipo de represión física devenga fundamentalmente innecesaria”.

En consecuencia parece claro que, para los autores abolicionistas, la propuesta de abolición de la prisión es insuficiente, porque no reta la idea de que el castigo sea una forma idónea de reaccionar frente a muchos fenómenos que denominamos delito y sin embargo amagan problemas sociales.

Por ello se empieza a hablar de resolución de ‘problemas sociales’ (Hulsman, 1986:66-70), para indicar que si uno se aproxima a los eventos criminalizados y los trata como problemas sociales, ello le permite ampliar el abanico de posibles respuestas, no limitándose a la respuesta punitiva(8).

Ello podría ser compartido, como pienso lo es, por los partidarios del derecho penal mínimo. Sin embargo, si este partidario fuese insistente nos confrontaría con la siguiente pregunta: ¿queda algún espacio para el castigo?. Dicho de forma coloquial, imaginemos que los problemas sociales se resuelven por medio de una política social o bien por otras iniciativas políticas o legislativas que no implican un recurso al castigo, aun así ¿queda algún ámbito para expresar repulsa?. Pienso que sí.

Sin embargo, en mi opinión, ello no implica renunciar a la propuesta abolicionista, porque frente a un comportamiento respecto del cual queremos mostrar repulsa también podemos argüir que esta ‘repulsa’ ha de adoptar una forma fundamentalmente reparadora por ejemplo, ha de vetar determinados castigos por inhumanos como la prisión, y ha de constituirse en una justicia más democrática y participativa para con los afectados(9).

Hasta aquí he expuesto mis reflexiones, pero acepto como crítica que el discurso abolicionista debiera elaborar más el si (frente a que comportamientos pensamos que debe mostrarse una repulsa clara) y el cómo mostrar repulsa (no bastando la referencia genérica al derecho civil o sistemas de justicia informal).

La primera crítica a las imprecisiones abolicionistas hace referencia a que el recurso a la resolución de problemas sociales no contesta a los casos en los que el daño social no es expresión de ningún problema social (Cohen,1987:230), o bien aunque lo sea pensamos que, mientras tanto se resuelva, debe atribuirse una responsabilidad personal.

En estos casos, los autores abolicionistas admiten la necesidad de adoptar una medida coactiva, no para castigar, pero sí para reparar o neutralizar el conflicto (y en casos excepcionales para incapacitar a la persona que conlleva un peligro).

Pues bien, la pregunta que surge rápidamente es: ¿pero acaso estas respuestas no son ‘castigos’ con otro nombre?. Evidentemente son medidas coactivas, pero, aun cuando la elaboración teórica sea embrionaria, puede observarse que ni la justificación, ni el tipo de respuesta, ni la forma, obedecen a lo que hoy denominamos castigo.

La segunda imprecisión abolicionista se refiere al cómo mostrar repulsa. Las propuestas alternativas acostumbran a oscilar entre una referencia genérica al derecho civil o a sistemas de justicia informal, en los que se pretende devolver el conflicto a la víctima (Christie,1976; 1992: 157-182).

La inconcreción de estas propuestas que enfatizan el objetivo de la reparación, la participación de la víctima, la mediación con el infractor y la presencia de un tercero sin poder para imponer, como alternativas a la pena y al proceso penal, es lo que ha comportado la acusación de que estas alternativas corren el riesgo de vulnerar todo el sistema de garantías que ha articulado el proceso penal formal.

Debiera advertirse, no obstante, que la forma en como estas propuestas se han concretado en Europa es fundamentalmente la mediación entre víctima-infractor, realizada como alternativa al proceso pero respetando obviamente principios como, por ejemplo, el de legalidad formal o material.

Por ello, aun reconociendo la necesidad de elaborar más las garantías que quedan afectadas en este u otro modelo alternativo, no es correcto, en mi opinión, seguir repitiendo la objeción de que se prescinde de toda regulación jurídica o de todas las garantías(10), ya que estas propuestas abolicionistas ni prescinden de la intervención de terceros, ni prescinden del derecho como mecanismo regulador que proporciona el marco donde se realiza el acuerdo(11).

Expuestas las imprecisiones del discurso abolicionista quisiera ahora detenerme en las dificultades que observo en el discurso garantista.

La primera cuestión que suscita no poca controversia es cuál es el objeto de justificación en la teoría de Ferrajoli. En ocasiones, por las múltiples alusiones al ‘estado de naturaleza’, parece que el objeto de justificación es lo que él denomina la ‘forma jurídica’ de la pena. Ahora bien, si el énfasis es en la necesidad de respetar una regulación jurídica ello no es aún suficiente para declarar justificado el derecho penal.

Ha advertido Zaffaroni (1990:82), en mi opinión correctamente, que:

“Las críticas de Ferrajoli al abolicionismo parecen centrarse en ciertas simplificaciones del mismo, como puede ser la pretensión de suprimir al sistema penal dejando todos los conflictos sin solución (…), o bien, suprimir el derecho penal -como discurso jurídico- dejando intacto todo el ejercicio de poder de las agencias del sistema penal”.

La segunda duda que me surge es si Ferrajoli justifica ‘la pena’ o la pena de prisión. La respuesta posible es ambas, ya que Ferrajoli asume un concepto de pena que no excluye la pena de prisión. En consecuencia, aun cuando está dispuesto a abolir la pena de prisión, no está dispuesto a elaborar un concepto de pena que vete de su catálogo a la pena de prisión.

Y paradójicamente Ferrajoli (1989:420) rechaza como pena la reparación debido, en su opinión, a que la pena sólo puede consistir en una privación de derechos pero no en una obligación de resarcir. Parece evidente que el rechazo a la reparación no puede sustentarse en una disminución de garantías(12) y más bien lo que parece latir bajo este rechazo es una renuncia a alterar la forma en que se concibe hoy el derecho penal y permanecer anclados en una separación ‘ontológica’ entre derecho civil y derecho penal.

La tercera dificultad con la que tropiezo es su criterio para declarar justificada una pena. Para Ferrajoli para que la pena (también la de prisión) esté justificada debe ser capaz de cumplir las finalidades que se le asignan, esto es, de prevención de delitos y venganzas.

Parece obvio, no obstante, que no basta con el cumplimiento de las dos finalidades mencionadas para que una pena esté justificada. Por poner un ejemplo provocativo, pero claro, la pena de muerte puede ser preventiva y servir para evitar venganzas informales o linchamientos. Sin embargo, evidentemente, Ferrajoli la descarta por representar una vulneración de los derechos humanos. La cuestión que se me plantea es ¿porqué razón Ferrajoli no está dispuesto a argüir que la pena de prisión es también una vulneración de derechos humanos?(13).

Adicionalmente, de acuerdo a Ferrajoli, para que una pena esté justificada debe probarse que cumple con las finalidades antes expuestas. En este sentido Ferrajoli (1995:325) distingue doctrinas de justificación (criterios valorativos que sólo pueden rebatirse con argumentos normativos) y justificación (comprobación empírica de los fines preconizados).

Entiendo como un avance de la teoría de Ferrajoli que no declare la pena justificada hasta que no se pruebe empíricamente la correspondencia entre el fin que debe servir y la función que efectivamente cumple, superando con ello la creencia de que basta la alegación de la prevención de delitos para creer que la pena está justificada (falacia normativista).

Ahora bien, esta comprobación requiere no solo demostrar que la pena (en concreto de prisión) previene sino que previene al menor coste que otro medio punitivo menos lesivo (Nino, 1980:428). En este caso no consigo convencerme de porqué la pena de prisión es el medio menos lesivo para garantizar el fin de prevención de delitos o de venganzas privadas respecto de otro tipo de medidas preventivas o coactivas de severidad inferior(14).

Yo pienso, además, que la comprobación empírica que se nos pide es imposible (prevención de delitos y venganzas a un menor coste que si la pena no existiera), pero ello sólo hace que destacar que lo que aparece como una demostración fáctica es en el fondo una opción valorativa. Y por tanto, en atención a distintas posiciones ideológicas, puede defenderse que la pena de prisión siempre representa un costo mayor, o presumirse que éste es menor.

La cuarta y última duda que expongo se refiere a los requisitos para declarar una pena no justificada. En un principio parecería que si se consiguiese demostrar que la pena de prisión no previene, la conclusión debiera ser que no está -de acuerdo a una doctrina de justificación que la justifica por ser preventiva- justificada.

Sin embargo, me desconcierta el razonamiento de Ferrajoli (1995:326) y que si he entendido bien se expresa del siguiente modo: La prueba empírica afecta a una pena concreta cuando se demuestra no sólo que no previene delitos o venganzas sino que no está en disposición de prevenir, esto es, se plantea un objetivo que además de irrealizado es irrealizable.

Me desconcierta porque no veo la forma de convencer al lector escéptico punitivo de que ello no ha sido realizado pero es realizable. Imaginemos la discusión con un norteamericano. La pena de prisión no previene delitos. Respuesta: es porqué no se aplica con suficiente certeza o con suficiente severidad, pero la pena de prisión está justificada por el fin de la prevención de delitos(15).

En conclusión, es desalentador que la doctrina de justificación elegida por Ferrajoli, de prevención de delitos y venganzas, permita legitimar la pena (también de prisión) al sustraerla de una comprobación empírica irrefutable. Y me produce desazón la escasa atención destinada a declarar la pena de prisión ilegítima. Por ello, hubiera preferido que, con todas las dificultades, se intentara elaborar una justificación del derecho penal y un concepto de pena que vetasen el recurso a la prisión.

En cualquier caso, espero haber conseguido mostrar que el debate es complejo y, en mi opinión, no se le hace justicia cuando se simplifica en forma disyuntiva de ‘garantías sí’, ‘garantías no’, en vez de evidentemente garantías sí, pero ello no implica asumir el derecho penal en su forma actual, que se caracteriza no sólo por asegurar unas garantías sino por estar presidido por el objetivo de castigar en vez de solucionar o neutralizar el conflicto, por imponer unas penas al infractor que consisten en privarle de libertad y por negar autonomía a la víctima.

Hasta el momento he alegado dos motivos por los cuales la discusión entre abolicionismo y garantismo puede estancarse(16). Estos dos motivos son que la crítica de ‘ausencia de garantías’ sin indicar cuales, o a cambio de qué ventajas, o con cuáles transformaciones, siempre puede esgrimirse contra cualquier propuesta descriminalizadora y, el segundo, que por la propia inconcreción de los términos utilizados se llegue a un estado de grave confusión.

Quisiera para terminar, advertir que, en mi opinión, sería de lamentar, desde un punto de vista político criminal, que esta discusión nos hiciera olvidar que el objetivo inicial del abolicionismo era la abolición de la pena de prisión. Y si los abolicionistas han de extremar su atención en aras de salvaguardar las garantías de las personas en cualquier alternativa a la pena o al sistema penal, los garantistas no debieran olvidar que estas garantías debieran conducir a aplicar una pena distinta de la pena de prisión(17).

 

II.Garantismo y justificación del derecho penal (: prevención de “venganzas privadas”).

“Los estados modernos organizados en gobiernos democráticos prescinden de leviatanes hereditarios, pero no han encontrado la manera de prescindir de las desigualdades de riqueza y poder respaldadas por un sistema penal de enorme complejidad. Con todo, la vida del hombre transcurrió durante treinta mil años sin necesidad de reyes ni reinas, primeros ministros, presidentes, parlamentos, congresos, gabinetes, gobernadores, alguaciles, jueces, fiscales, secretarios de juzgado, coches patrulla, furgones celulares, cárceles ni penitenciarías. ¿Cómo se las arreglaron nuestros antepasados sin todo esto?” Marvin Harris (1993:6). 

En su crítica a las posiciones abolicionistas Ferrajoli (1995:249-252; 337-338; 341-343) expone los peligros que comporta la abolición del derecho penal. En su opinión la desaparición de éste conllevaría o bien la existencia de una anarquía punitiva -en la que a toda comisión de delito le seguiría una respuesta estatal o social salvaje-, o bien la existencia de una sociedad disciplinaria -en la cual la comisión de delitos sería fácticamente imposible por la existencia de una vigilancia social o estatal omnipresente-.

Frente a estas perspectivas, denominadas “utopías regresivas”, surge el derecho penal mínimo como alternativa progresista (Ferrajoli, 1995:341)(18).

La crítica de Ferrajoli a las posiciones abolicionistas extrae su fuerza de dos imágenes. Una primera proviene del pasado y contrapone el ‘estado de la naturaleza´, en el que presuntamente regía la ‘ley del más fuerte’(19), a la existencia de un ‘estado de derecho’ en el cual el poder se ejerce de acuerdo a unas reglas.

La traducción de esta metáfora al derecho penal es ampliamente conocida y compartida por el discurso penalista que acostumbra a contraponer ‘venganza privada’ y ‘pena’, como correspondientes a cada una de las épocas mencionadas.

La segunda imagen, utilizada por Ferrajoli para criticar las propuestas abolicionistas, se basa en una determinada visión del futuro y en concreto en Foucault (1984:312-314) quien, como es conocido, visionó la creación de un archipiélago carcelario. El pronóstico de Ferrajoli es que, en ausencia de derecho penal, surgiría una ‘sociedad disciplinaria’, cuya regulación impediría la posibilidad de delinquir al coste de una vigilancia omnipresente.

Esta imagen también tiene una traducción en el ámbito, en este caso, criminológico como es la creencia de que todos los castigos alternativos a la pena de prisión representan un aumento del control social.(20)

Debido a la dificultad de hacer pronósticos de futuro, acerca de qué tipo de sociedad acompañará a la desaparición de la cárcel, me centraré en la versión histórica asumida por Ferrajoli.

 

II.1. La privatización del derecho penal.

Como he expuesto, la crítica al discurso abolicionista parece basarse en la convicción de que en ausencia de pena pública (reacción estatal) se produce una ‘venganza de sangre’ (respuesta privada), la cual es más violenta. En esta línea, Ferrajoli (1995:487) contrapone la época pre-moderna, denominada arcaica y ius-privatista, con la época moderna. La primera aparecería caracterizada por la ‘venganza privada’ (que acostumbra a ser denominada ‘venganza de sangre’ o incluso ‘precio de la sangre’) y la segunda fase se caracteriza por la ‘pena pública’.

“Es bien cierto que en los origenes del derecho penal la pena ha sustituido a la venganza privada. (…) En este sentido bien se puede decir que la historia del derecho penal y de la pena corresponde a la historia de una larga lucha contra la venganza. El primer paso de esta historia se produce cuando la venganza se regula como derecho-deber privado, incumbente a la parte ofendida y a su grupo de parentesco según los principios de la venganza de la sangre y la regla del talión. El segundo paso, bastante más decisivo, tiene lugar cuando se produce una disociación entre juez y parte ofendida, y la justicia privada -las represalias, los duelos, los linchamientos, las ejecuciones sumarias, los ajustes de cuentas- no sólo se deja sin tutela sino que se prohibe. El derecho penal nace precisamente en este momento: cuando la relación bilateral parte ofendida/ofensor es sustituida por una relación trilateral en la que se situa en una posición de tercero o imparcial una autoridad judicial” (Ferrajoli, 1995:333).

Si bien Ferrajoli (1995:287,nota 31; 346, nota 16 y 17; 522, nota 93) documenta su visión histórica, ésta no es la única versión de la que hoy disponemos. Al respecto me gustaría introducir algunas reflexiones, aún inacabadas, que he extraído de la lectura de diversos estudios penales históricos(21).

En primer lugar no acierto a comprender en que sentido se utiliza el concepto de venganza privada. Si con ello se pretende expresar la ‘entrega del delincuente a la víctima’, debo manifestar que no alcanzo a vislumbrar en que época ello sucede.

Más bien, desde la época de Grecia (s.VII a.C.) lo que nos muestran los estudios históricos es la intervención de poderes públicos en los conflictos que afectaban a las partes. Así, por ejemplo, la existencia de la asamblea de ciudadanos en Grecia, de consejos locales de ancianos en las civilizaciones antiguas de Mesopotamia, Asiria o Israel, o las asambleas de magistrados del Imperio Romano (Peters, 1998:4-14)(22).

El derecho penal era ‘privado’ en la medida en que reconocía un poder de disposición a la víctima para iniciar el proceso o para finalizarlo (mediante, por ejemplo, el perdón). El derecho penal era también ‘privado’ por el carácter de algunas penas como, por ejemplo, la composición o indemnización dirigido a la víctima, o incluso las ergastulas (cárcel privada).

Pero ya se estudie el proceso o se consideren las penas, lo que en todo caso se requería era la intervención y aprobación de una autoridad pública (Spierenburg, 1998:45). En consecuencia, parece erróneo asumir una contraposición entre público y privado y pareciera más apropiado partir de una ambigüedad en los límites existentes entre lo, que hoy denominamos, ‘público’ y ‘privado’.

La segunda duda que me surge al leer la exposición histórica de Ferrajoli se refiere a la época en la cual se sitúa el apogeo de la ‘venganza privada’. En ocasiones la ‘venganza privada’ parece retrotraerse a épocas remótas indocumentadas, pero, en otras, se sitúa en la época pre-moderna.

Siguiendo a Hespanha (1990:181) me parece que el término de ‘venganza privada’ es inapropiado para describir la época previa a la formación del Estado Moderno. Por ‘venganza privada’ parece aludirse al poder de la víctima, del ofendido. Sin embargo, la carácterística del poder punitivo en la Edad Media es su dispersión en un conjunto de poderes, repartidos entre los distintos señores feudales, la Iglesia, la comunidad local, el padre de familia o el ejercito. Reducir estos poderes penales dispersos al título de venganza privada no permite comprender como funcionan los poderes punitivos en una época previa a la aparición del Estado moderno(23).

Mi tercera duda se refiere en esta ocasión al tipo de respuestas que acostumbran a considerarse como ‘venganza’. El término venganza privada parece utilizarse como sínonimo de respuestas sangrientas (“represalias, duelos, linchamientos, ejecuciones sumarias o ajustes de cuenta”). Sin embargo, en mi opinión, es erróneo equiparar penas ‘privadas’ con ‘venganza de la sangre’.

Por los textos que he podido consultar la víctima dispone, además de la posibilidad de matar a su ofensor (desde luego no en todos los delitos, e incluso en estos no a toda persona que los relizara), de la posibilidad de exigir compensación, de la posibilidad de encerrar en una cárcel, de la posibilidad de perdonar con o sin precio, o de la posibilidad de recurrir a terceros, como un notario, o el lider de la comunidad, para evitar el proceso (Lenman-Parker,1980:18-22).

Pienso que la lista expuesta por Ferrajoli, además del equívoco de denominar a este tipo de reacciones ‘privadas’, tiende a enfatizar el carácter ‘sangriento’ de cualquier tipo de reacción privada, ignorando que la respuesta privada, entendiendo por tal la que reconoce un poder de disposición a la víctima, no revestía siempre el carácter letal que parece atribuírsele(24).

La cuarta y última duda que me surge, muy vinculada a la anterior, cuando leo la evolución histórica expuesta por Ferrajoli es que este autor parece presumir que el tránsito de ‘venganza privada´ a ‘pena pública’ conllevó una disminución de la violencia.

En esta línea es significativo que la respuesta privada sea caracterizada siempre como ‘venganza’ (de la sangre) y, por el contrario, la venganza pública merezca el título de ‘pena’ a pesar de su carácter brutal. Me parecería más correcto destacar que, en ambos casos, estamos frente a respuestas que son más o menos brutales en atención a la época histórica y no en atención a quien la ejerce.

Además, pienso, no se debe desconocer la dificultad de comparar ‘el grado de crueldad’ pues ello depende, como manifiesta Spierenburg (1998), de múltiples factores como, por ejemplo, las sensibilidades de una época histórica, la relación existente con el cuerpo, la importancia de determinados valores o bienes y también, en últimas, del grado de aplicación de las penas previstas en los textos legales (Hespanha, 1987:518-519; 1990:195-196; Hay, 1975:23; Lenman-Parker, 1980:12-14)(25).

La tesis implícita de que la privatización del derecho penal era más violenta se ve contradecida cuando se comparan el modelo restitutivo (germánico) basado en la restitución y el modelo punitivo (romano). El choque de ambos sistemas, entre aproximadamente los siglos XII y XIX y el triunfo último del modelo punitivo (Lenman-Parker, 1980:23-32)(26) no creo que deba ser presentado ni como un proceso pacífico ni guiado por el interés de pacificar a la víctima.

No creo que el proceso de expropiación del poder punitivo, residente en las comunidades feudales y en el cual la justicia real jugó un papel decisivo, al favorecer la concentración del poder punitivo, pueda ser presentado como un proceso guiado por el objetivo de pacificar la sociedad, sino de robustecimiento del poder y de los intereses de la monarquía frente a la nobleza local díscola o frente al propio poder eclesiástico (Tomás y Valiente, 1969:23-46).

No creo tampoco que pueda presentarse como un proceso pacífico, porque para que el derecho penal real pudiera imponerse debió usar la violencia para desproveer a los poderes periféricos del ius puniendi; debió amenazar con penas tanto más elevadas cuanto más ineficaces; debió constituir nuevos delitos que protegiesen al monarca; debió cambiar el carácter de las penas, abandonando cualquier atisbo de justicia restitutiva, para que estas sirvieran los intereses del Imperio (Gacto,1990: 516-517).

En definitiva, el tránsito progresivo de un derecho penal ‘privado’ disperso a un derecho ‘público’ concentrado debiera destacar que este proceso fue violento y que comportó la expropiación del poder de castigar del ofendido, que se plasmaba en su poder de denunciar, en su poder de castigar y perdonar y en su poder de orientar la pena a la satisfacción de sus intereses.

 

II.2. La violencia arbitraria(27).

Planteados algunos de los interrogantes que me surgen al leer la visión histórica de Ferrajoli, podría, no obstante,  replicarse que el problema es que en la actualidad se produzcan, en defecto de pena, violencias arbitrarias.

Ante todo debiera recordarse que la negativa del abolicionismo a adoptar una lógica punitiva no equivale a ‘no hacer nada’. Si bien el riesgo de reacción popular es verosímil en los supuestos en los que no existiera ninguna reacción, se puede pensar en dar respuestas, reguladas por el derecho, denunciadoras, reparadoras o neutralizadoras. 

No encuentro argumentos convincentes para rebatir el porqué estas respuestas están en inferioridad de condiciones para evitar una respuesta popular de carácter incontrolado.

Es cierto que se podría alegar que la víctima ‘no se conformará’. Pero esta línea de razonamiento nos muestra claramente el problema de acudir a las ansias punitivas para justificar la necesidad de la pena. Por un lado, cuando menos desde una teoría de la justicia, no aceptaríamos como válida este tipo de argumentación para defender determinadas penas o la imposición de una pena(28). No aceptaríamos como argumento ‘lo que puede pasar si’, porque presumimos que el Estado debe contrarrestar y no plegarse a estas demandas (Jäger, cit. por Frehsee, 1987:99).

Por otro lado, en la misma línea, Nelken (1993:282) cuestiona si es suficiente para justificar la pena la posibilidad de que, en su defecto, se produjera una reacción informal. Así se pregunta si es lícito derivar la pena -deber de castigar- de la existencia de un mal -la venganza- y si ello no representa caer en la tan temida falacia de Hume.

“Por qué -se podría objetar- no afrontar el problema de la venganza, en vez de presuponer la existencia y consiguiente necesidad de la pena” (Nelken, 1993:293).

En definitiva, me parece que una cuestión es, como he manifestado anteriormente, requerir una respuesta, otra distinta es mantener que ésta debe adoptar una determinada forma (p.ej. punitiva o incluso determinando la pena concreta de prisión)(29). Pienso que una respuesta pública de carácter denunciador, reparador o neutralizador, puede ser suficiente para evitar el surgimiento de venganzas(30). Más aún, la demostración de la existencia de ansias punitivas no suministraría, en mi opinión, un argumento suficiente para justificar la pena.

Aun cuando no me parece convincente que la existencia de violencias arbitrarias proporcione un argumento concluyente para justificar la pena podríamos, de todos modos, investigar si por lo menos la presunción es cierta, esto es, si una decidida aplicación del derecho penal evita en efecto el surgimiento de venganzas privadas.

Ello no parece demostrado. Como expone Steinert (1980:330), los ejemplos contemporáneos de venganza privada niegan la tesis de que el derecho penal sirva para limitarlas. En este sentido, Steinert recoge las investigaciones empíricas norteamericanas que muestran que los Estados en donde más penas de muerte se ejecutan son también los Estados en donde se producen más linchamientos. Esta constatación conlleva una conclusión contraria a la hipótesis que preconiza que la pena evita estas formas de justicia privada.

Ello no es totalmente sorprendente pues la presunción de que la pena evita venganzas privadas parece ignorar que la hipótesis contraria, esto es, que las demandas punitivas se modelan de acuerdo a la respuesta del sistema penal, es igualmente plausible(31).

Como observa Frehsee (1987:98-108), el discurso penalista tiende a partir de que hay un ‘espíritu de venganza’ que el derecho penal debe limitar. Sin embargo, asumir unas ansias punitivas preexistentes e invariables implica desconocer que hay numerosos aspectos que aún están siendo investigados, como, por ejemplo, ¿qué grupos sociales son más susceptibles de manifestar ansias punitivas?, ¿cómo se crean o incrementan?, ¿qué expresan estas demandas punitivas? o ¿qué relación guardan con el grado de victimización?.

La última pregunta es especialmente pertinente porque, como han revelado diversas investigaciones criminológicas (Sessar,1986:91-96; Frehsee, 1987:147-148), la demanda de pena más severa se produce generalmente por parte de gente que no ha sido directamente victimizada(32). La propia víctima, como han mostrado estas mismas investigaciones, en ocasiones quiere renunciar a la pena a cambio de una reparación, pero es precisamente el Estado y la concepción de la pena pública la que fuerza su imposición. En estos casos parece difícil sostener la afirmación que el derecho penal representa una disminución de la violencia respecto de la respuesta privada.

Hasta el momento, como he destacado, Ferrajoli (1995:332-333) constantamente defiende la necesidad del derecho penal para evitar la venganza informal, salvaje, arbitraria, equiparándola a venganza privada. Sin embargo, en su réplica a las críticas de Nelken, Ferrajoli (1993:489) matiza que él no identifica prevención de la punición informal o excesiva con venganza privada:

“Yo he sostenido al propio tiempo una tesis más compleja y más simple: que el segundo objetivo justificante de la pena es la prevención de punición ‘arbitraria’ e ‘informal’, como por ejemplo la venganza, pero también como, y diría que sobretodo, las reacciones de tipo policial e ilimitado que sucederían por parte de fuerzas y de la autoridad estatal si el derecho penal no existiese”.

En consecuencia, a tenor de los ejemplos utilizados por Ferrajoli (1993:489-490) de ejecuciones sumarias, torturas, malostratos, parece que el derecho penal se justifica por lo que el Estado haría en ausencia de un sistema de garantías.

Fundamentalmente el derecho penal sirve para evitar reacciones excesivas por parte del propio Estado. El argumento así varía, frente a un poder penal concentrado desregulado en manos del propio Estado (y no la imagen de la venganza privada), es mejor un poder sometido a garantías. Desde luego.

La primera paradoja que surge es si es válida este tipo de argumentación. A mí no me parecería convincente que un argumento en favor de la pena de muerte fuera que en caso contrario podríamos ser víctimas de los escuadrones de la muerte.

La segunda paradoja es, de nuevo, que admitir la necesidad de someter el poder del Estado a límites garantizados normativamente no conlleva asumir todo el modelo punitivo. La regulación jurídica de todo poder es defendible, pero ello no implica que además no se puedan plantear cambios respecto de la forma en que está articulado este poder.

Y la tercera es, si no presume demasiado para el derecho penal el pensar que este es el instrumento adecuado para evitar violencias arbitrarias. Si observamos los ejemplos contemporáneos en los cuales se suceden ejemplos de ‘guerra sucia’ y partiendo de la complejidad de las razones, puede especularse que ello obedece a un defecto de aplicación del derecho penal, pero el examen de otros episodios de violencia arbitraria nos muestra que tienen poco que ver con la aplicación o no del derecho penal(33).

Por ello, una estrategia alternativa, pero no excluyente, a la necesidad de regular, sometiendo a límites, consiste en reducir el poder punitivo del Estado. La concreción de esta posibilidad quizá sería posible abogando por un modelo de justicia restauradora, que vetase determinados tipos de penas como la prisión (por su carácter exclusivamente punitivo) y concediese un mayor protagonismo a la víctima (para juzgar y para determinar la respuesta)(34). Este poder reducido debería ser, obviamente, sometido a garantías. 

RECAPITULACIÓN: No creo que el modelo de ‘derecho penal restitutivo’ pueda ser presentado como ‘venganza privada’. Asimismo me parece cuestionable que el modelo de ‘derecho penal punitivo’ surgiera para limitar la ‘venganza privada’. Tampoco me parece convincente argüir que en nuestras sociedades contemporáneas la única forma de evitar violencia arbitrarias sea mediante la imposición de una pena. Pienso que se requiere una respuesta, pero no es obligado que esta respuesta esté presidida por la lógica punitiva en vez de denunciatoria, reparadora, protectora o neutralizadora.

Si los argumentos expuestos hasta el momento son plausibles, la consecuencia es que el miedo a las ‘venganzas privadas’ o reacciones estatales incontroladas, no suministran una justificación al modelo de derecho penal basado en la punición del delincuente.

En mi opinión, una justicia restauradora (van Ness, 1990) está en condiciones de evitar también este riesgo, en la medida que cumple los dos requisitos que pienso son esenciales, la de someter el poder a una regulación jurídica y la de otorgar una respuesta que, al tiempo de orientarse a la resolución del conflicto, permita denunciar el daño social realizado (Günther,1989:45-48) y atribuir responsabilidades.

 

III.Garantismo y justificación del derecho penal (:la prevención de delitos).

“En palabras breves y claras: La prevención general funciona respecto de los que no la ‘necesitan’. Respecto de los que la ‘necesitan’ no funciona.

Esta conclusión se deriva del marco de referencia comunicativo. La estructura de signos donde aterriza y se interpreta el mensaje preventivo y el contexto de interpretación donde se recoge y traduce el mensaje, es de una naturaleza tal que la señal no es efectiva y el mensaje no se entiende en la forma que el emisor pretendía. En un contexto de problemas complejos relacionados con el alcohol, la familia, la situación laboral y educativa, que, conjuntamente, constituyen la estructura relevante de signos y el contexto de interpretación, la señal no se interpreta como una (amenaza de) sanción preventiva o mensaje educativo. Más bien se interpreta por ejemplo como más opresión, más intento de moralización o más expresión de rechazo”.Thomas Mathiesen (1990:68)

En el apartado anterior he concluido que, en mi opinión, el riesgo de venganzas privadas no es apto para proporcionar una justificación del derecho penal. Si el razonamiento expuesto en el apartado precedente es aceptado, ¿existiría alguna otra justificación de la pena?. La opinión de Ferrajoli es afirmativa, como se deduce de su polémica con Nelken. 

Nelken (1993: 294-295) cuestiona el modelo de justificación del derecho penal de Ferrajoli en aquellos ámbitos que podríamos denominar ‘delitos sin venganza’. Así, por ejemplo, Nelken observa la ausencia de reacción en algunas situaciones debido a que la gente no los reprueba (piénsese en el denominado delito de cuello blanco); en otras porque no se es consciente de que ha sido víctima de un delito (piénsese en los delitos contra los consumidores, en los delitos contra el medio ambiente); en otros casos porque la víctima del delito goza de escasa consideración social (piénsese en aquellos delitos realizados contra grupos minoritarios)(35).

En su respuesta, Ferrajoli (1993:494) admite que en bastantes casos no existiría reacción privada, pero en estos recurre al fin de la prevención de delitos para justificar la existencia de derecho penal. Cuando falla uno, resurge el otro, como criterio exclusivo de justificación.

El recurso a la prevención se me antoja objetable por dos argumentos que anticipo: a)las investigaciones criminológicas no han podido hasta el momento suministrar un apoyo irrefutable al hecho de que la pena previene (o no); b)en consecuencia, la prueba empírica que Ferrajoli requiere para declarar la pena justificada es de imposible realización.

 

III.1. El mito de la prevención general(36).

El título pretende alertar acerca de que ninguna investigación criminológica, de la que tengo conocimiento, ha conseguido contestar de forma definitiva a la pregunta de si la pena previene delitos. Si pensamos en el importante rol que juega la prevención de delitos en la justificación del derecho penal, es motivo de asombro que ninguna de las numerosas investigaciones realizadas haya sido capaz de aportar una conclusión irrefutable a la pregunta planteada. 

En efecto, una de las cuestiones más dudosas y discutidas es la capacidad del derecho penal para prevenir delitos y la posibilidad de comprobar empíricamente que cualquier disminución del delito obedece a la existencia o severidad de una pena en vez de a factores sociales, culturales, económicos o de otra índole.

Como manifestó el panel de la National Academy of Sciences (Blumstein-Cohen-Nagin, 1978:5-7), favorable a la presunción de la prevención de las penas, cualquier intento de extraer una conclusión incuestionable tropieza con las siguientes dificultades: errores en la medición de la tasa de delitos, confusión entre los efectos incapacitadores y preventivos y la imposibilidad de aislar los diversos factores concurrentes de forma simultánea.

Anticipo que la imposibilidad de alcanzar una conclusión cierta en este aspecto tiene consecuencias para la teoría garantista, pues, como veremos posteriormente, Ferrajoli (1995:325) requiere la prueba del cumplimiento de la finalidad -prevención de delitos- para declarar la pena justificada.

Debido a que carecemos de una prueba concluyente, lo que sí podemos es repasar lo que hemos aprendido a través de diversas investigaciones criminológicas y que sirve para sembrar algunas dudas acerca de la presumida función preventiva de la pena. De estos conocimientos extraigo:

En primer lugar para que el derecho penal prevenga debe ser conocido. Indudablemente los delitos que coinciden con normas morales y sociales enseñadas por todos los subsistemas normativos son conocidos, así se suele pensar siempre en ‘homicidios, violaciones o robos’.

Sin embargo, paradójicamente, los delitos más utilizados para justificar el derecho penal, son precisamente los que menos amenaza de pena requieren, al estar ‘prohibidos’ por normas religiosas, sociales o culturales. Respecto de ellos la hipótesis es que la pena poco aporta(37).

Respecto de los delitos que no están respaldados por otro tipo de norma, ya por su carácter novedoso o por tratarse exclusivamente de infracciones de normas técnicas, es posible que en la lista de factores que explican su no comisión la amenaza de pena tenga una mayor relevancia. Pero, generalmente, estos son los delitos que acostumbran a citarse como ejemplos en los que es posible proceder a una descriminalización y en los cuales un adecuado control administrativo sería suficiente.(38).

Asimismo ‘conocer’ la ley no equivale a estar en grado de identificar todo acto como delito. Las víctimas pueden conocer la ley, pero no identificar este acto concreto como delictivo y definirlo como un inconveniente, accidente o tragedia. Cualquier definición alternativa, más probable como más se aleja el comportamiento de los delitos que mayor publicidad reciben o como más se aleja la persona del estereotipo de delincuente, implica que el hecho no será denunciado. Respecto de los hechos que permanecen en la oscuridad (‘cifra oscura’) la capacidad preventiva del derecho penal se ve anulada(39).

Por otro lado, algunos infractores pueden ‘conocer’ la ley pero pensar que en este caso su actuar no es delictivo (por no incluirse en el tipo penal o creerlo justificado)(40), viéndose también en estos casos anulado el efecto preventivo.

Además, ¿qué debe ser conocido la ley o cómo se aplica en la realidad? porque una ley severa no tiene efecto preventivo si todos sabemos que los policías o los jueces no están en disposición de aplicarla o la aplican de forma distinta a la contenida en el texto legal.

Por último, ¿qué eficacia tiene el conocimiento y existencia del derecho penal en aquellos delitos en los cuales las normas penales no coinciden con las normas sociales?. Pensemos en la conducción bajo el efecto de bebidas alcohólicas o en la conducción temeraria en la que las normas sociales del grupo subcultural valoran precisamente la conducta que la norma penal criminaliza; o en el castigo de las drogas cuyos magras reducciones en el consumo más parecen asociarse con cambios de valores en las culturas juveniles y fenómenos ajenos a la represión penal.

Todos estos interrogantes acerca de la relación entre conocimiento del derecho penal y comportamiento son investigados por la criminología y si algo sabemos es que esta relación dista de ser una relación causal, lineal y directa.

En segundo lugar, la imagen de que el castigo previene parte, como se ha dicho tantas veces, del homo economicus. Puede prevenir en efecto a la clase media, en base al razonamiento de coste de la pena/beneficio del delito, pero de todos modos ello no es decisivo pues la clase media no es el grupo social que preocupa al derecho penal, ya que la clase media tampoco delinque porque obtiene, en expresión conocida en la criminología, una ‘recompensa de la obediencia’ (‘a stake in conformity’) (Toby,1957 cit. por Vold-Bernard, 1986:234).

Pero precisamente no previene a quien no obtiene las suficientes recompensas de la conformidad, no previene a quien ha hecho este comportamiento tantas veces sin ser aprehendido que si finalmente lo es asume el precio como un “gaje del oficio”, no previene a quien ya ha estado en la cárcel y sabe como sobrevivir en ella, no previene a quien en su grupo subcultural ser aprehendido no representa un descrédito.

Además, el efecto intimidatorio se neutraliza con ‘técnicas de neutralización’ (Matza,1964:69), que suministran justificaciones para realizar el delito a pesar de saber que está prohibido (todos lo hacen, dice el delincuente de cuello blanco, son todos unos delincuentes, dice el joven neonazi)(41).

La investigación alemana más reciente de la que tengo conocimiento (Schuman,1987; 1993) respecto de la capacidad de la pena para impedir ataques racistas de neo nazis a personas inmigrantes, concluyó que lo que finalmente afecta a los hábitos de los jóvenes es un cambio en la valoración moral de su comportamiento, la ruptura de contactos con su grupo social (peer group) y el riesgo de ser detenido en el sentido de mayor dificultad para realizar el hecho o en el sentido de exposición pública.

De los tres factores sólo el último tiene algo que ver con el derecho penal(42), pero tiene un pequeño problema, como advierte Schuman, requiere de una sociedad civil activa que denuncie y de una policía decididamente antiracista.

El mito de la prevención asume asimismo la imagen de un autor reflexivo que, además de no corresponderse siempre con la realidad, es excesivamente simplificada. Pareciera que la pena es el factor decisivo en el actuar humano. Se ignora que además de la ausencia de obstáculos, siendo la perspectiva del castigo sólo uno de ellos, en la relización de delitos deben confluir cuando menos los elementos de motivación (¿qué interés positivo hay en realizar el delito?), habilidad (no todo el mundo está en condiciones de hacer todo delito) y oportunidad (la ausencia de vigilancia y un objetivo apetecible) (Sheley, 1983:512-515).

Por último, en general se acepta la opinión de Beccaria de que la prevención no requiere de una determinada severidad de la pena. En consecuencia se afirma que la eficacia preventiva depende más de la certeza de su aplicación, que de su severidad.

Debo manifestar que el frecuente recurso a Beccaria para, rechazando la severidad, salvaguardar el castigo, sólo es convincente a primera vista. Ya que, cuando se reflexiona más detenidamente, la ‘certeza’ requiere de más aplicación del derecho penal, requeriría que cada vez que se realice un delito el sistema penal (policía, jueces, pena) reaccionase. Sinceramente no me parece una perspectiva muy halagüeña(43).

Por otra parte hay que reconocer que el recurso a la certeza no se contrapone necesariamente a la severidad, ya que un lector escéptico punitivo siempre podría replicar que por muy certera que sea la aplicación de la pena esta será ineficaz si a esta aplicación no se le vincula una cierta severidad.

Por último, ni siquiera la capacidad preventiva de la certeza de la pena ha sido capaz de ser verificada empíricamente. Una de las investigaciones que tuve ocasión de leer en Estados Unidos me hizo dudar de la corrección de la intuición, que yo también había aceptado, de Beccaria.

Un experimento realizado en 1983 en Minneapolis llevó al convencimiento de que en casos poco graves de violencia domestica (pena de hasta un año) el arresto inmediato de la persona conseguía disminuir la violencia familiar.

Ello comportó que frente a la anterior discrecionalidad que disponía la policía para arrestar o no, se dictaran en 11 Estados leyes obligando al arresto del marido agresor. Al cabo de poco tiempo otras tres investigaciones mostraron que el arresto de la persona producía una intensificación de la violencia, lo cual llevó finalmente a que el mismo investigador, que había sugerido el arresto, recomendara que no se adoptase esta política legislativa (Sherman, 1992:187).

De todo ello no se deriva que no podamos defender la necesidad de una intervencion policial inmediata, de protección, pero si después es mejor la intervención penal o una intervención de carácter mediador o de tipo psicológico, no creo que pueda derivarse de que es más eficaz, sino de que creemos preferible.

En fin, se me puede objetar que los conocimientos que expongo están basados en investigaciones realizadas por gente escéptica con el fin de la prevención general, pero, la dificultad de extraer conclusiones irrefutables es precisamente uno de los aspectos que intento mostrar: que la prevención general es la más perfecta de las ideologías porque empíricamente ni se deja confirmar ni se deja desmentir y, en consecuencia, siempre se puede recurrir a ella para legitimar el derecho penal.

Como observa Mathiesen (1990:51):

“(…) El carácter paradigmático de la teoría de la prevención general sirve para que eventos incluso contradictorios se interpreten de acuerdo a esta teoría, para que la carga de la prueba se situe en aquellos que la cuestionan y para que argumentos basados en el sentido común se acepten como la más solida o única evidencia en su apoyo”.

Llegados a este punto se me plantea el interrogante de qué posee el mito de la prevención general para ser tan persistente, a pesar de no haber sido nunca objeto de comprobación empírica indiscutible. Pienso que nuestra intuición tiene algo en que basarse y que, a salvo de posteriores estudios, me permito especular:

a) El núcleo de verdad de la prevención general: el hecho de que el comportamiento se modifica por incentivos.

Sin embargo, ello es distinto de requerir una pena o una determinada severidad. Los (des) incentivos pueden ser medidas preventivas (desde las de carácter situacional hasta las de carácter educativo, social o político). Los (des) incentivos pueden ser medidas coactivas de carácter neutralizador o reparador, que tienen como objetivo evitar la reiteración del conflicto.

En resumen, de la premisa que el comportamiento humano es modificable por incentivos, no se deriva como consecuencia ineludible que el castigo sea la medida más eficaz frente a todos los comportamientos que pretendemos evitar.

b) La introspección: tenemos una tendencia a realizar una introspección y pensar que si a ‘nosotros’ nos intimida, la prisión intimidará a todos.

Curiosamente, cuando nos preguntan por qué no realizamos determinados delitos ‘nosotros’ tendemos a aportar razones morales, pero pensamos que ‘ellos’ desisten por miedo a la pena.

Pero, si la discusión se sitúa en tipos de personas, lo que muestran las investigaciones que asumen tipos distintos de personalidad propensas a delinquir (Wilson-Herrnstein,1985:43-56), es que ‘ellos’ viven al día, el presente y no hacen cálculos futurísticos. Si viven el presente ¿cómo podemos esperar que la pena, que implica un cálculo incierto -si me arrestan- y de futuro puede evitar un comportamiento de presente?.

El método de la introspección también subvalora la pluralidad de la sociedad (en clases, en géneros, en edades, o en culturas), que influye no necesariamente en la existencia de distintos valores, pero quizá sí en la definición de los contextos en los que estos pueden ser infringidos.

Es probable además que esta misma pluralidad influya en cómo se percibe el castigo. La persona convencida de la legitimidad de su actuar, por razones ideológicas o culturales(44), no ve el castigo como una ‘pena’ si su grupo social le apoya.

La persona acostumbrada (y obligada) a realizar acciones delictivas vive en un contexto de dificultades tal que ‘nosotros’ no podemos imaginar y en consecuencia es razonable pensar que ello influye en el presunto cálculo de costes y beneficios.

La realización del delito puede comportar muchos beneficios que ‘nosotros’ obtenemos al comportarnos convencionalmente y que por tanto no incluimos en el cálculo; los perjuicios de la pena pueden verse disminuidos cuando se contrastan con las condiciones de vida existentes en el exterior, condiciones de vida que para ‘nosotros’ son más favorables, lo cual puede también aumentar el temor a los perjuicios.

c) El castigo paterno: en ocasiones nuestro sentido común proviene de las experiencias que hemos tenido de pequeños. Así baste recordar que en un influyente artículo, Gimbernat (1976:64-65) explicaba el efecto preventivo de la pena comparándolo al del padre que castiga.

No obstante, debe advertirse rápidamente que el Estado no es nuestro padre. El castigo a los niños impuesto por el padre es inmediato y está impuesto por alguien con el que no queremos romper la relación. Ninguna de las dos condiciones se dan con el Estado.

El efecto del castigo de nuestro padre, como advierten las teorías criminológicas basadas en el aprendizaje (Akers, 1994:98) o las teorías criminológicas del control (Gottfredson-Hirschi, 1990:99)(45), se deriva de que actuamos de una u otra forma porque queremos conservar su cariño, es decir en función no sólo de si anticipamos o no castigo, sino en función de que somos receptivos a la reacción que él tenga.

Sin embargo, no nos importa si el Estado se ‘enfada’ con nosotros si previamente estamos ya alienados del Estado, es decir, le hemos negado toda legitimidad. Entre las poblaciones marginadas hay muchos motivos para negar legitimidad al castigo, el observar la desigualdad social y la distinta aplicación de la ley es uno de ellos.

d)Por último, quizá también influye en la permanencia del mito de la prevención la denominada ‘prueba contrafáctica’, esto es, lo que haríamos si no existiese el derecho penal. Aquí de nuevo la introspección juega un rol importante.

De todos modos, negar el castigo no implica negar todas las medidas coactivas. Los abolicionistas no sugieren que desaparezca la policía; el centro de su ataque se dirige a medidas coactivas orientadas a castigar en vez de a reparar.

En consecuencia, el derecho penal no ‘desaparece’ sino que orienta su fuerza coactiva a encontrar respuestas que permitan reparar o neutralizar el conflicto. La necesidad de justificar estas medidas coactivas tampoco ‘desaparece’ pero se articula en función de su capacidad para resolver el conflicto. Los jueces tampoco ‘desaparecen’ aun cuando se es partidario de dar mayor autonomía a la víctima y de articular una justicia más participativa.

No desconozco que los argumentos expuestos hasta el momento no son precisamente originales. Al fin y al cabo Ferrajoli (1995:334) admite la inidoneidad del derecho penal para satisfacer la prevención de delitos. Pero precisamente por ello el reproche de Nelken (1993:290) parece acertado, al recriminarle que no basta admitir la dificultad de prevenir delitos mediante la pena, si de ello no se extrae conclusión alguna:

“Al discutir la finalidad de la prevención, por ejemplo, [Ferrajoli] se declara escéptico de la posibilidad de determinar de forma realista los efectos preventivos de las diversas penas. En notas, cita diversos escritos que ponen de manifiesto esta dificultad; pero no hay ningún atisbo de una discusión adecuada de como ello convierte a la prevención en una finalidad irrealista de la pena, ni se opone, sobre la base de estos escritos, a la finalidad de la prevención”.

 

III.2. La (no) justificación de la pena.

En el apartado anterior he expuesto que, hasta el momento, ninguna investigación ha sido capaz de aportar una demostración cierta de la capacidad preventiva de la pena. También he anticipado que la falta de comprobación empírica es un problema para la justificación de la pena en la teoría de Ferrajoli.

En efecto, si he comprendido correctamente, Ferrajoli no afirma que sea suficiente alegar el fin de prevenir delitos para justificar el derecho penal.

“El defecto epistemológico que suele viciar las justificaciones de la pena sugeridas por las doctrinas de justificación -y en particular por las doctrinas utilitaristas- es la confusión entre los dos niveles de discurso que acaban de ser distinguidos (46). A causa de esta confusión las doctrinas normativas de justificación son casi siempre presentadas directamente como justificaciones. De ello resultan justificaciones apriorísticas: (…) El resultado es una falacia normativista del todo idéntica a la de la confusión de los fines con las funciones en la que incurren las doctrinas ideológicas normativistas. Las justificaciones, en efecto, se obtienen a posteriori, sobre la base de la correspondencia comprobada entre los fines justificadores y las funciones efectivamente realizadas. Cuando una justificación es apriorística, es decir, prescinde de la observación de los hechos justificados, queda degradada a ideología normativista o idealista”. (Ferrajoli, 1995:325-326).

En resumen, para evitar ser una ‘ideología normativista’, no basta alegar el fin de prevención de delitos para que la pena esté justificada, sino que debe demostrarse que esta finalidad es efectivamente cumplida, esto es, que hay una correspondencia entre el fin que se pretende alcanzar y la función que cumple la pena(47).

No obstante, la prueba empírica que se debería realizar para declarar no justificada una pena es actualmente imposible. Como observa Baratta (1986:85):

“Por lo que se refiere a la teoría de la prevención general negativa, los resultados de las investigaciones realizadas sobre el control empírico de la misma pueden resumirse del siguiente modo: la realización efectiva de la función disuasoria de la pena no está empíricamente demostrada. Se puede incluso pensar razonablemente, en base a consideraciones metodológicas, que dicha teoría no es ni siquiera demostrable” (subrayado añadido).

Ferrajoli (1995:334; 347, nota 18; 473) admite la dificultad, de dicha prueba empírica. La dificultad aumenta, como él mismo reconoce (Ferrajoli, 1995:336), hasta la imposibilidad cuando a la exigencia de demostrar la eficacia preventiva de la pena se le añade el cálculo de que la violencia ejercida por la pena sea menor de la que hubiera resultado por la suma de delitos y venganzas.

Pues bien, si la comprobación empírica de la capacidad preventiva del derecho penal es difícil o actualmente imposible ¿cómo afirmar que la pena sólo se justifica a posteriori, en base a investigaciones empíricas que demuestren su efectividad? (Ferrajoli, 1995:325, 327-328, 337, 344).

Las ‘pruebas empíricas’ que permitirían la justificación de la pena acaban no siendo susceptibles de comprobación y con ello corren el riesgo de legitimarla independientemente de su utilidad en la prevención de delitos(48).

Una segunda dificultad que me provoca la teoría de Ferrajoli son las consecuencias que se pueden extraer de esta falta de comprobación empírica. Asumamos que, a falta de una demostración empírica irrefutable, los argumentos plausibles expuestos en el apartado anterior son admitidos como ‘prueba’.

Debido a que la pena de prisión no ha probado su capacidad preventiva ¿no debiera ser ello suficiente ya para deslegitimarla, esto es, para declararla no justificada (obviamente de acuerdo a esta doctrina de justificación)?.

Sin embargo, parece que ello no es correcto pues ‘infringe la ley de Hume’(49).

“En un vicio ideológico simétrico a [la falacia normativista] que afecta a muchas doctrinas de justificación de la pena incurren por otra parte también muchas doctrinas abolicionistas, que discuten el fundamento axiológico de las primeras con el argumento asertivo de que la pena no satisface los fines que se le señalan: por ejemplo, no previene los delitos, no reeduca a los condenados o incluso tiene una función criminógena opuesta a los fines que se indican como su justificación. Críticas de este tipo están en línea de principio viciadas a su vez por la falacia naturalista, al ser imposible derivar de argumentos asertivos tanto el rechazo como la aceptación de proposiciones prescriptivas”. Ferrajoli(1995:326)

Debo manifestar mi grandísima dificultad en entender el porqué de la constatación de que la pena de prisión no previene no se puede extraer la consecuencia de que ésta no está justificada (de acuerdo a una teoría que precisamente la defiende por ser preventiva)(50).

Si el argumento es que del hecho de que la pena de prisión no previene no puede extraerse la consecuencia de que no esté justificada pues ‘bien aplicada’ podría tener efectos preventivos, debieran especificarse cuales son los requisitos necesarios para que esté ‘bien aplicada’. Si el argumento fuera el de que la prisión no previene no puede extraerse la conclusión de que ninguna pena previene, debiera especificarse qué penas concretas aparecen justificadas de acuerdo a los principios de eficacia (en la prevención) y necesidad (por ser las menos lesivas) y cuáles no.

Por último, Ferrajoli (1995:326) admite que hay un caso en que la “falacia naturalista” es admisible:

“(…) cuando argumentan no sólo la no realización, sino la irrealizabilidad empírica del fin indicado como justificador.(…) puesto que es condición de sentido de cualquer norma la posibilidad alética de que sea observada (además de violada), si comprobamos que el fin prescrito no puede materialmente ser realizado y a pesar de ello asumimos su posible realización como criterio normativo de justificación, ello quiere decir que la tesis de la posible realización, contradictoria con la de la irrealizabilidad, ha sido derivada de la norma violando la ley de Hume”.

En definitiva, cuando se plantean objetivos irrealizables (no sólo irrealizados pero siempre realizables)(51) es válido infringir la ley de Hume. En este caso, la pena, que no previene ni puede prevenir, queda deslegitimada.

No acabo de entender como podré saber cuando me encuentro frente a un objetivo nunca realizado o frente a uno irrealizable(52). Ni atisbo a ver como se podría convencer al lector escéptico pero punitivo. En efecto, aun cuando se consiguiese demostrar que la pena no previene ¿cómo podríamos rebatir a quien nos cuestionase que ello es debido a que no se aplica de forma suficiente?. El lector escéptico punitivo siempre podría concluir que, en efecto, la pena de prisión no previene pero podría prevenir, si fuese más aplicada o de mayor duración(53).

Veámos esta dificultad en los ejemplos que expone Ferrajoli de pena totalmente ineficaz y por tanto deslegitimada:

“(…) en el aborto o el consumo de estupefacientes si se admite que las penas, como parece demostrado por investigaciones empíricas comparadas, son completamente ineficaces para prevenirlos.” (Ferrajoli,1995:280).

O también:

“(…) el aborto, el adulterio, el concubinato, la mendicidad, la evasión de presos o la tóxico-dependencia: su prohibición es inútil en la medida que se demuestre que está abocada a no surtir efecto”. Ferrajoli (1995:473)

A mí me cuesta creer que las investigaciones empíricas comparadas hayan puesto de manifiesto que la prohibición del aborto o del consumo de drogas no es efectiva (¿y la del hurto?), pero sí puedo creer que sus valores le lleven a considerar ilegítimo que estos comportamientos se combatan con el recurso a la pena.

Pero entonces la discusión debería situarse, en mi opinión, a este nivel, esto es, argumentar que el fin de la prevención de delitos es irrealizable por medio de la pena, ya que esta siempre comportará un grado de sufrimiento mayor que otros medios alternativos de prevención. De lo contrario, si se pretende permanecer en el nivel empírico, el lector escéptico punitivo no resultará convencido de que si la pena fuera aplicada en estos ámbitos, en que predomina la cifra oscura, de manera más certera o más severa, podría tener efectos preventivos.

En últimas, la prevención no aporta argumentos concluyentes, ni para justificar el derecho penal ni, lamentablemente, como pretendería Ferrajoli, para limitarlo(54).

RECAPITULACIÓN: Es imposible demostrar que la pena privativa de libertad cumpla su función de prevenir delitos. La justificación preventiva del castigo asume la imagen de una persona motivada fundamentalmente por el temor, en vez de la imagen de una persona motivada por numerosos factores y donde la pena aporta argumentos en favor de la no realización del delito(55). Consecuencia de esta imagen, da excesiva importancia al mecanismo de la pena para influir en el comportamiento humano.

Hay argumentos plausibles que cuestionan que la prisión sea capaz de prevenir delitos, pero no hay una demostración empírica irrefutable. Si alguien exige demostrar que no previene y ‘nunca puede prevenir’ para deslegitimar la pena de prisión, debiera especificar en que condiciones se cree que la prevención sería posible y porqué la pena es el medio menos lesivo para conseguir este fin.

PD. Este artículo no pretende exasperar las discrepancias entre abolicionismo y garantismo. Comparto la preocupación básica de Ferrajoli de someter el poder punitivo a estrictos controles jurídicos. Lo único que me separa de él es que no creo que este objetivo deba comportar necesariamente la legitimación del actual modelo punitivo, de sus justificaciones, ni de sus penas. Por ello he pretendido, en primer lugar, señalar que, aun cuando se acepte la doctrina de justificación propuesta por Ferrajoli, puede argüirse que la pena de prisión es una pena inhumana, contraria a los derechos humanos. En segundo lugar, he pretendido cuestionar la utilidad de la pena -entendida como castigo del delincuente- para evitar violencias arbitrarias o prevenir delitos. En tercer lugar, he procurado precisar que ello no implica caer en la ilusión de prescindir de todo tipo de medidas coactivas, pero que estas pueden recibir otra justificación y ser evaluadas en función de su capacidad para reparar el conflicto(56).

 

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Notas:

(1) Este estudio se inscribe en el proyecto de investigación I+D SEC y fue originariamente presentado en las Jornadas (Mayo, 1998) organizadas por la Facultad de Derecho de la Universidad de Antioquia (Medellin).

(2) La redacción de este artículo ha sido una tarea ardua que no hubiera sido posible sin la ayuda de numerosas personas: por múltiples discusiones estoy agradecida a Juan Gonzalo Escobar y Daniel Varona. La comprensión de la ‘falacia de Hume’ no hubiera sido posible sin la ayuda de José Juan Moreso y en especial de José Cid quien tiene la generosidad de, sin compartir mi posición, escucharla una y otra vez en un intento de hacerla más comprensible. Para la redacción del apartado II me he beneficiado de las aclaraciones de los profesores Carlos Petit, Antonio Hespanha, Antonio Serrano, Manolo Cachón y Pedro Ruiz.  Adicionalmente Heinz Steinert ha respondido pacientemente a todas mis angustiadas preguntas. René van Swaaningen fue un apoyo necesario poniéndome al día en la bibliografía. Siempre, pero más en este caso, debo hacer constar que la redacción obedece a mi interpretación particular de todas las discusiones.

(3) El cambio se realizó en el Congreso de ICOPA DE 1987 (v.Swaaningen, 1986:10) y en mi opinión no se fue consciente de la trascendencia del viraje o no se confrontaron los problemas que este viraje comportaría.

(4) La literatura es ya abundante. Véase a título de ejemplo de esta crítica en Alemania Kaiser (1987:1043-1044). En Italia Pavarini (1985:19-21). En Sudamerica Perez Pinzón (1989:26-32); Martinez (1990:116); Zaffaroni (1990:83); Sanchez-Houed (1992:83).

(5) Comunicación oral en las jornadas de Garantismo y Derecho Penal celebradas en la Universidad de Antioquia (Medellín) en Mayo, 1998; véase también Ferrajoli (1986:45).

(6) Debido a que el abolicionismo se ha desarrollado desde presupuestos teológicos (la no admisión del castigo), antropológicos (la resolución del conflicto) y sociológicos (la crítica al sistema penal) (Thomas-Boehlefeld, 1993:15), no debe extrañar el descuido de temas jurídicos.

(7) Si bien creo que era consciente del riesgo que corría el abolicionismo al no enfatizar suficiente que abolir la pena no significaba abolir el proceso (Larrauri, 1987: 106-107) no creo ser ni la primera ni la única. En castellano véase Hulsman (1984:103). También van Swaaningen  (1997:132-133), al tiempo que reconoce la falta de atención que los abolicionistas han prestado a esta materia, recoge la opinión de Hulsman y Bianchi defensores de las garantías legales, así como de una intervención ajena a las partes para salvaguardarlas.

(8) Pienso que en este sentido debe entenderse la afirmación de Hulsman (1991:21) “[Las] alternativas al sistema penal son en primer lugar alternativas a la forma en que el sistema penal define los hechos”.

(9) Soy consciente de que ello es aún muy impreciso. A lo largo del texto intentaré una mayor concreción.

(10) En España ha abordado la crítica concreta a los sistemas de mediación Silva (1996:4) quien considera vulnerados los principios de legalidad, igualdad y culpabilidad. Una versión menos crítica puede verse en Funes (1994: 33,47,88,110-111) y en Larrauri (1997:185-186). En mi opinión los principios de legalidad y culpabilidad no resultan infringidos; el de igualdad, sí.

(11) Véase más ampliamente en Scheerer (1986:108).

(12) Véase más amplio en Larrauri (1997:177-179).

(13) También el discurso penalista debiera precisar, en mi opinión, si, de acuerdo a los diversos criterios de justificación utilizados para defender el derecho penal, se requiere específicamente la pena de prisión.

(14) De la misma forma el discurso penalista tiende a defender la eficacia preventiva de ‘la pena’ sin especificar si ello requiere ineludiblemente la pena de prisión. Como observa Zaffaroni (1991), en su respuesta a Nino (1991), no hay obstáculo en afirmar la eficacia preventiva de ‘la pena’ y luego utilizar como ejemplo de esta eficacia preventiva una sanción administrativa.

(15) El diálogo es inventado, pero reproduce los argumentos de los partidarios de la pena de muerte cuando rebaten que esta no tiene efectos preventivos, arguyendo que difícilmente puede tenerlos porque se aplica de forma muy excepcional.

(16) Debería destacarse que esta no es la única polémica desde la criminología crítica. Los ‘realistas de izquierda’ (Young, 1998:39) acusan al abolicionismo de prestar poca atención a las condiciones de justicia social que reducirían el delito y no sólo el castigo.

(17) Vale la pena releer las ocho poderosas razones que Mathiesen (1986:88-92), un abolicionista destacado por su compromiso cívico, aporta en contra de la prisión.

(18) Indudablemente no el derecho penal como es ni como ha sido, que Ferrajoli (1995:603) reconoce como una historia de horrores (la de las penas) y de errores (la de los juicios), sino como debiera ser. Es este deber ser del derecho penal el que, eventualmente en la medida que se cumpla, justifica su existencia.

(19) Ferrajoli parece asumir que en el ‘estado de naturaleza’ ya existía dominación de ahí que imperase la ley del ‘más’ fuerte en ausencia de regulación; podríamos asumir con Harris (1993:13) que en el ‘estado de naturaleza’ imperaba el igualitarismo.

(20) Como se advirtió rápidamente, realizar esta crítica de forma global era además de errónea científicamente -¿cuál es el ‘poder disciplinario’ de la pena de multa?-, contraproducente, desde un punto de vista de política criminal, pues conducía a un inmovilismo absoluto. Véase ampliamente Cohen (1987); un resumen en Larrauri (1991: 59-60).

(21) Me baso en los siguientes textos: para Inglaterra Hay (1975), Lenman-Parker (1980), Peters (1998) y Spierenburg (1998); para España Tomás y Valiente (1992) y Petit (1991); para Portugal Hespanha (1987;1990); respecto de Alemania Frehsee (1987).

(22) Es cierto que Peters (1998:14) también advierte que la dureza de las penas previstas en las Doce Tablas “(…) sugieren que estos castigos surgieron originariamente como sustitutivos de la venganza privada”.

Como no pretendo cerrar prematuramente la discusión, plantearé abiertamente las dos dudas que me acompañan: a) ¿Hubo una época en la que rigió la autotutela sin ningún tipo de intervención de un tercero ajeno al conflicto?; b) ¿Era este tipo de respuesta privada más violenta que la que ejecutaría posteriormente una autoridad pública?.

(23) Como pone también de manifiesto Petit (1991:21,34,54) en su estudio sobre el derecho penal en la Hispania visigoda de los siglos VI-VII, “Real o señorial el ius puniendi es oficial, lo que ahora interesa entender como excluyente de toda idea de venganza privada en el derecho de la sociedad hispanotoledana”(1991:14).

(24) Ambos puntos que intento mostrar, esto es, la ambigüedad del concepto ‘privado’, debido a la intervención de los poderes públicos y el equívoco del término ‘venganza’ pueden verse por ejemplo en Tomás y Valiente (1992:46-47). La primera institución que este autor examina bajo el rótulo de ‘venganza privada’ es el perdón (sic). Por otro lado, el perdón era ‘privado’ pero existía un proceso, una pena, y el monarca podía incluso negarle efecto si la persona era condenada a la pena de galeras.

(25) A título de ejemplo el estudio de Petit (1991:33-34;41-60) del derecho penal en la Hispania visigoda (s.VI-VII) muestra la existencia de las siguientes penas: castigos espirituales (penitencia, excomunión, anatema, reclusión en el monasterio); castigos corporales (azotes, pena de muerte, amputación y decalvación); castigos económicos (multas o composiciones, reparación, confiscación); penas diversas (reducción a esclavitud, entrega del reo a la familia, deportación, infamia, perdida de jerarquía y amonestación). Como se puede observar el listado de penas aparece hoy como penas atroces, pero, aun manifestando sus cautelas por este tipo de comparaciones, Petit (1991:41)concluye: “Así, si aceptamos que la frecuencia de penas corporales vale como índice de la crueldad de un sistema penal concreto, la conclusión relativa al visigodo hablaría a favor de su ‘humanismo’ (…)”.

(26) Para evitar alargarme excesivamente he presentado la contraposición de ambos modelos sin ulteriores matices. Es conveniente leer el interesante estudio de Lenman-Parker (1980) acerca de cómo va fraguándose la distinción entre los aspectos compensatorios y punitivos hasta el surgimiento de dos ordenes jurídicos diversos.

(27) He decidido utilizar este concepto porque creo expresa mejor lo que queremos evitar. Como se verá a lo largo del apartado, no son ‘privadas’, porque lo que preocupa fundamentalmente a Ferrajoli es la violencia ejercida por fuerzas del propio Estado, paramilitares, no sometidas a ningún control jurídico. Consecuentemente, no son ‘venganza’, pues no creo que sólo actúen como respuesta a delitos, en defecto de que lo haga el sistema penal.

(28) Aludo con ello al eterno problema con que tropieza el utilitarismo cuando se le plantea la hipótesis de condenar al inocente para evitar males sociales mayores.

(29) Ello es admitido en ocasiones por el propio Ferrajoli (1995:412) cuando afirma que la venganza privada no se satisface actualmente con la cárcel sino con los medios de comunicación y la rapidez del proceso.

(30) Cuando el Consejo de Europa en 1984 aprobó el Convenio para la Compensación a las Víctimas de Delitos Violentos recogió la misma justificación, la necesidad de pacificar a la víctima. En consecuencia, la ‘pacificación’ de la víctima sirve tanto para justificar la compensación como la punición. Y si no estamos dispuestos a que sean las (presuntas) ansias punitivas de la víctima las que decidan la respuesta, la opción debiera hacerse en base a otros valores.

(31) Jean Pierre Matus me proporcionó un ejemplo que pienso puede contribuir a ilustrar este aspecto. En los países en los que la pena de muerte está prohibida, las discusiones acerca de qué hacer frente a los casos más graves asumen como límite máximo la cadena perpetua (o la prevista legalmente). Por el contrario, en los países en los que está vigente la pena de muerte, frente a los casos más indignantes publicados, la población tiende a reclamar su aplicación.

(32) En la demanda de penas severas influyen sin duda múltiples factores: el tipo de delito, el conocimiento del delincuente, la cercanía en el tiempo y las alternativas existentes son sólo algunos de ellos.

(33) En otro contexto, Melossi (1991:20,26) denomina ‘jurista ingenuo’ a quien manifiesta esta confianza en las leyes, sin atender a su relevancia o funcionamiento.

(34) Aquí persiste el interrogante planteado en la Introducción: y ¿porqué es ello distinto del derecho penal?. Pienso que un modelo de justicia restauradora es distinto del derecho penal porque, a pesar de admitir medidas coactivas, se orienta a la reparación de la víctima o neutralización del conflicto y no a punir al delincuente. 

(35) También Zaffaroni (1990:83) destaca la falta de respuesta ‘privada’ que ha seguido a la comisión de auténticos genocidios por las dictaduras del siglo XX.

(36) Me centro ahora exclusivamente en la pena de prisión y no en ‘la pena’. Pienso que si consigo convencer de que la pena de prisión no es preventiva habría conseguido también el mismo objetivo respecto de las penas de inferior severidad. La objeción a esta conclusión podría surgir si alguien demostrase que la pena de multa tiene unos efectos preventivos inferiores pero sus costes son también inferiores. En este caso, de acuerdo a una doctrina de justificación utilitarista, la pena de multa quedaría justificada.

(37) En estos casos la mejor explicación de porqué la persona infringe la norma apunta no a la disconformidad con los valores sino, además de otros factores, a la interpretación de cuando está justificado vulnerarlos.

(38) Desconozco porqué en determinados ámbitos (de, por ejemplo, bienes colectivos) se está más dispuesto a aceptar la descriminalización. Quizá debido a que es difícil observar la línea causal entre acción y daño social, o debido a que se piensa que la realización del daño no es intencional, o debido a que asumimos que ‘todos’ podríamos realizar estos delitos y para ‘nosotros’ una sanción administrativa sería suficiente. En cualquier caso, lo que se observa es que la posibilidad de descriminalizar dice poca relación con el daño objetivo de una determinada acción y más, creo, con personalidades asociadas a tipos de delito.

(39) Aun cuando no faltan opiniones que paradójicamente manifiestan que en determinados ámbitos es precisamente la no aplicación del derecho penal lo que tiene efectos preventivos. El argumento es que su aplicación constante permitiría descubrir la alta cifra oscura y poner en cuestionamiento el valor que se pretende proteger (Popitz,1968).

(40) Evidentemente muchos infractores conocen perfectamente el carácter prohibido de su actuar, pero en este caso la amenaza penal es sólo una variable de las múltiples que se toman en consideración antes de actuar. Variable que, como expondré posteriormente, puede ser neutralizada.

(41) La aplicación de la pena en aras de intimidar también tiene costes. En el ejemplo de los grupos juveniles, crea mártires y héroes y contribuye a reforzar los vínculos con el grupo y aislarlos de la sociedad. En el ejemplo de delincuentes individuales, la violencia de la pena les suministra una justificación adicional para ‘cuando salga hacerla más fuerte’.

(42) Señalo que sólo tiene algo que ver con el derecho penal porque lo que se discute no es prescindir de toda medida coactiva. En este sentido no se reniega de la intervención de la policía cuya función es evitar la realización de delitos. Lo que se discute es si después de la detención policial, la pena es la respuesta más adecuada.

(43) A no ser que el argumento de la certeza se refiera a la suficiencia de una sanción cierta en vez de una pena severa.

(44) Mientras se acepta el escaso impacto de la pena en lo que se denomina ‘delincuencia de convicción’, han empezado a aparecer estudios provenientes del multiculturalismo que muestran la falta de efectos preventivos de determinadas penas en comunidades indígenas. Respecto del Canadá, véase Loo (1996:110-116).

(45) Ambas teorías aceptan el papel del castigo en la modificación del comportamiento. Aun así obsérvese como Akers (1994:98) remarca que ello depende de cómo se experimente el castigo: “El castigo puede ser directo (positivo), mediante el cual se vinculan consecuencias dolorosas o desagradables al comportamiento; o indirecto (negativo), en el cual se deniega una consecuencia agradable o recompensa. (…) Sin embargo, el que estos efectos se experimenten de forma positiva o negativa depende de las expectativas previamente aprendidas”. Como observa Pfhol (1994:333) desconocemos exactamente el rol de las familias o de los amigos en la neutralización de los efectos de la pena, al enfatizar la baja probabilidad del castigo o al prometer un alto status para los que delincan.

(46) Se refiere a la diferencia entre doctrina de justificación y justificación: “Sobre esta base podemos caracterizar las doctrinas de justificación como discursos normativos acerca de la justificación o acerca de los fines justificadores, y las justificaciones (o no justificaciones) como discursos asertivos acerca de la correspondencia (o no correspondencia) entre los fines normativamente asumidos y las funciones asertivamente explicadas y reconocidas” (Ferrajoli,1995:325).

(47) Por ello Ferrajoli (1995:344) remarca que el garantismo es no sólo un criterio de justificación sino también de deslegitimación del derecho penal.

(48) Además de la difícil comprobación empírica de la eficacia preventiva de la pena, permítaseme insistir en que adicionalmente debería comprobarse que esta es el medio menos lesivo del que se dispone para conseguir dicho fin.

(49) “Con arreglo a la ley de Hume, mientras las teorías explicativas no pueden ser corroboradas ni desmentidas mediante argumentos normativos extraídos de opciones o juicios de valor, sino sólo mediante la observación y descripción de lo que de hecho sucede, las doctrinas normativas no pueden ser respaldadas ni refutadas con argumentos fácticos tomados de la observación, sino sólo mediante su conformidad o desconformidad respecto a valores” (Ferrajoli, 1995:324).

(50) Para exponer de forma explícita mi confusión acerca de la ‘falacia naturalista’: entiendo que, de acuerdo a la ‘ley de Hume’, no sería correcto derivar del hecho de que la pena de prisión no previene la incorrección de la doctrina de justificación utilitarista. Me cuesta más entender porqué infringe la ley de Hume derivar del hecho de que la pena de prisión no previene que esta pena no está justificada.

(51) Véase también Ferrajoli (1995:345, nota 1).

(52) Ferrajoli (1995:345, nota 3) se manifiesta en contra de la opinión de Baratta (1986:84) que acusa de ideologías a las teorías no demostradas. Ferrajoli entiende, por el contrario, que los fines han de ser no sólo no realizados sino irrealizables.

(53) Esta es también la dificultad con la que tropieza la crítica a la resocialización. No es el único argumento en contra de la resocialización, pero es un argumento plausible el hecho de que la pena de prisión presente unos índices elevados de reincidencia. Plausible pero no irrefutable, para aquellos que creen que ‘mejores prisiones’ o ‘mejores programas de tratamiento’ sí tendrían capacidad resocializadora. En este sentido Fiandaca (1993: 271) acusa a Ferrajoli de incurrir respecto al fin preventivo especial en la falacia de Hume.

(54) Por ello mis dos objeciones fundamentales a la teoría utilitarista, como doctrina de justificación, consisten en que no creo que consiga oponer un límite eficaz, basado en principios utilitaristas, a la severidad de las penas y que hace aparecer como empírico lo que es valorativo.

(55) La concepción de la pena como una respuesta que aporta argumentos morales y un pequeño desincentivo para evitar la realización de delitos la he extraído de von Hirsch (1995:12-14).

(56) Por ello me he atrevido a sugerir que el discurso abolicionista después de reclamar la ‘abolición de la prisión’ y la ‘abolición del sistema penal’ debiera afrontar ahora en el plano teórico una tercera fase que he denominado ‘justicia restauradora’.

http://www.cienciaspenales.org/REVISTA%2017/larrauri17.htm

MENSAJES EN EL MURO

 

Las Leyes

Dijo, entonces, un abogado. Pero, ¿qué nos decís de nuestras Leyes, maestro?

Y él respondió:

Os deleitáis dictando leyes.

Y, no obstante, gozáis más violándolas.

Como los niños que juegan a la orilla del océano y levantan, con constancia, torres de arena y, con risas, las destruyen luego.

Pero, mientras construís vuestras torres, el océano trae más arena a la playa.

Y, cuando las destruís, el océano ríe con vosotros. En verdad, el océano. ríe siempre con el inocente.

Pero, ¿aquellos para quienes la vida no es un océano y las leyes de los hombres no son castillos de arena, sino para quienes la vida es una roca y la ley un cincel con el que la tallarían a su gusto?

¿Qué del lisiado que odia a los que danzan?

¿Qué del buey que ama su yugo y juzga al alce y al ciervo del bosque como descarriados y vagabundos?

¿Y la vieja serpiente que no puede librarse de su piel y llama a todos los demás desnudos y desvergonzados?

¿Y de aquél que llegó temprano a la fiesta de bodas y, cuando está cansado y harto, se aleja diciendo que todas las fiestas son inmorales y los concurrentes violadores de la ley?

¿Qué diré de ellos sino que están también a la luz del sol, pero dando al sol la espalda?

Ven sólo sus sombras y sus sombras son sus leyes.

¿Y qué es el sol para ellos, sino algo que produce sombras? .¿Y qué es el reconocer las leyes, sino el encorvarse y rastrear sus sombras sobre la tierra?

Pero a vosotros, que camináis mirando al sol, ¿qué imá­genes dibujadas en la tierra pueden conteneros?

Y si vosotros viajáis con el viento, ¿qué veleta dirigirá vuestro andar?

¿Qué ley humana os atará si rompéis vuestro yugo lejos de la puerta de las prisiones de los hombres?

¿Y quién es el que os llevará a juicio si desgarráis vuestro vestido, pero no lo dejáis en el camino?

Pueblo de Orfalese, podéis cubrir el tambor y podéis aflojar las cuerdas de la lira, pero ¿quién ordenará a la alondra del cielo que no cante?

 En el corazón de todos los inviernos vive una primavera palpitante, y detrás de cada noche, viene una aurora sonriente. 

 

KHALIL GIBRAN

 

PARA UNA GRAN AMIGA Y PERSONA

PROFESORA  , ABOGADA SRA. VIENA RUIZ TAGLE

 

                                       

 

 

SOR TERESA DE CALCUTA

•”El que cree de verdad, predica sin predicar.
Madre Teresa de Calcuta

 
•”Amo todas las religiones pero estoy enamorada de la mía”
Madre Teresa de Calcuta
 

•”La santidad no es un lujo de unos pocos.
Es un deber de todos. Mío y vuestro”.
Madre Teresa de Calcuta
 

 

 

 

 
•”Tengo la convicción de que los políticos pasan poco tiempo de rodillas.
Estoy convencida de que desempeñarían mucho mejor su tarea si lo hiciesen”.
Madre Teresa de Calcuta
 

 
•”La oración genera fe, genera amor, y el amor genera servicio a los pobres”.
Madre Teresa de Calcuta
 

 
•”Orar no es pedir. Orar es ponerse en manos de Dios, a su disposición,
escuchar su voz en lo profundo de nuestros corazones”.
Madre Teresa de Calcuta
 

 
•” El amor comienza por el hogar. Si la familia vive en el amor,
sus miembros esparcen amor en su entorno”.
Madre Teresa de Calcuta
 

 
•” Hoy todo el mundo da la impresión de andar acelerado.
Nadie parece tener tiempo para los demás:
los hijos para los padres, los padres para sus hijos,
los esposos el uno para el otro.
La paz mundial empieza a quebrarse en el interior de los propios hogares”.
Madre Teresa de Calcuta